پنجشنبه ۲۶ مهر ۱۳۹۷

صفحه اول >> کتاب ها => جامع الشتات ( 5) => فصل اول: کتاب الطلاق



كتاب الطلاق من المجلّد الثاني- مسائل الطلاق:

 

10[1]- سؤال: حد غايب بودن زوج از زوجه، چه قدراست كه تواند طلاق بگويد بدون ملاحظة حال حيض زن و طهر او-؟ و آيا مراعات اين امر و عدم آن در زوج معتبر است يا [در] آن كسي كه به وكالت زوج طلاق مي گويد؟-؟ و آيا جايز است از براي وكيل كه آن وكيل غايب است[2]، طلاق بگويد با جهل به حال طهر و حيض، يا نه؟-؟

 

جواب: اقوال علما مختلف است در تحديد غيبت زوج؛ جمعي از علما را مذهب اين است كه همين كه غايب است از زوجه و متمكن نيست از اين كه مطلع شود بر حيض و طهر او، جايز است طلاق بدون انتظار مدتي. و ابن ابي عقيل دعوي تواتر اخبار كرده است بر آن. و جمعي را مذهب آن است كه بايد يك ماه انتظار بكشد و بعد از آن طلاق بگويد. و بعضي را مذهب اين است كه سه ماه انتظار بكشد. و اكثر متاخرين براينند[3] كه اين قدر انتظار بكشد كه علم يا ظن براي او حاصل شود كه طهر مواقعه نيست. و مدت معيني ندارد.

 

و اخبار در مسئله اختلاف دارد. و تحقيق مقام اين است كه در صورت علم به حال، اشكالي نيست كه بايد ملاحظه كرد كه در طهر غير مواقعه، طلاق گفته شود. و اما در صورت جهل؛ پس مقتضاي[4] احاديث معتبرة بسيار [اين است] كه پنج زن است كه طلاق گفته مي شوند در هر حالي[5]، كه يكي از آن ها زني است كه شوهر او غايب باشد[6]. و همچنين ساير احاديث معتبره كه دلالت دارند بر جواز طلاق غايب به هر حال، يا علي الاطلاق[7].

 

همان قول اوْلي است كه با وجود عدم تمكن از استعلام حال، طلاق گويد، و ضرور نيست كه انتظار بكشد. و اخباري كه دلالت مي كند بر انتظار كشيدن يك ماه يا سه ماه، محمول است بر استحباب. و مويد اين است موثّقة اسحق بن عمار: «قال: قلت لابي ابراهيم(ع): الغايب الذي يطلّق [اهله] كم غيبته؟ قال: خمسة اشهر او ستّة اشهر. قلت: حد دون ذا [لك]؟ قال: ثلاثة اشهر»[8].

 

و راه خيال متاخرين، حمل اين اخبار بر تحديد است بر مراتب تحصيل علم و ظن بحسب تفاوت زمان و اشخاص. و اين خالي از اشكال نيست.

پس هر گاه طلاق بگويد با شرايط، طلاق او صحيح است هر چند بعد ظاهر شود كه در حال حيض بوده، يا در طهر مواقعه بوده. و اما هر گاه بدون ملاحظه شرايط، طلاق بگويد؛ پس اگر معلوم شود كه در حال حيض يا طهر مواقعه بوده، پس آن باطل است. و اگر معلوم شود كه در طهر غير مواقعه بوده است، در آن دو وجه است: نظر به عدم اتيان مامور به علي وجهه. و نظر به اين كه قصد كرده است طلاق صحيح را و ظاهر شد كه جامع شرايط هم بوده، خصوصا در صورتي كه جاهل باشد ببطلان طلاق بدون مراعات شرط. و در مسالك اختيار اين وجه را كرده است.

و اما مسترابه (يعني زني كه در بين سنّ حيض هست و لكن حيض نمي بيند): پس حكم او اين است كه بايد زوج صبر كند از حين وقاع تا مدت سه ماه، و بعد طلاق بگويد. و ظاهراً خلافي در اين نيست. بل كه دعوي اجماع بر آن شده. و حديث صحيح هم دلالت بر آن دارد و ارسال در آن مضرّ نيست با عمل اصحاب[9]. و اطلاق صحيحة سعد بن سعد[10]، و روايت حسن بن علي بن كيسان[11]، نيز مويد آن است.

و در حكم غايب است كسي كه محبوس باشد و متمكن از علم به حال زوجه نباشد،‌ علي الاظهر الاشهر. و حديث صحيح هم دلالت بر آن دارد[12].

و اما مسئلة حكم وكيل غايب: پس جواب آن اين است: وكيل بايد موكل فيه را بر وجه صحيح واقع سازد. پس هر گاه غايب كه جاهل به حال تكليف و جواز طلاق است[13] او را وكيل مي كند در اجراء صيغه، جايز است كه صيغه بخواند بدون استعلام از حال حيض و طهر. بلي:هر گاه زوج جاهل باشد به حال، و وكيل عالم باشد به اين كه در طهر مواقعه است، يا در حال حيض است، در آن حال اشكال به هم مي رسد هر گاه وقت اجراء صيغه را معين كرده باشد. و هر گاه معين نكرده باشد، مي تواند تاخير كند تا طهر غير مواقعه. و اما هر گاه وكيل است از شخص حاضر در نزد زوجه؛ پس بايد بداند وقت توكيل، روز اجراء صيغه را[14]. مثلا هر گاه زوج او را وكيل كند كه در روز دهم ماه طلاق بگو. جايز نيست تقديم و تاخير، به جهت آن كه طلاق زوج در حال حضور مشروط است به اين كه در حال طهر  غير مواقعه باشد. پس بايد وكيل هم بداند كه وقت آن كي است و چه وقت بايد صيغه بخواند. و به هر حال بايد تاريخ توكيل و وقت اجراء صيغه معلوم باشد از براي وكيل. بلي: همين قدر تفاوت هست كه بر وكيل بعد از تعيين وقت خواندن صيغه از جانب موكل، لازم نيست تفحص از حال. چون فعل مسلم محمول بر صحت است. اما تقديم و تاخير هم جايز نيست.

11- سؤال: پدر از جانب صغيره مي تواند نصف مهر او را ببخشد و طلاق او را بگيرد از شوهر، يا نه؟-؟

جواب: مطلّقة غير مدخوله مستحق بيش از نصف مهر، نيست. و ولي صغيره هر گاه صلاح او را در طلاق داند، و موقوف باشد به عفو بعض مهر، جايز است. لكن تمام را نبخشد بل كه بعض را بگذارد از براي او. و لكن دور نيست كه در صورت مصلحت، تمام را هم تواند ببخشد. و آن چه فقها گفته اند كه نمي تواند ولي تمام را ببخشد (چنانچه مقتضاي بعض اخبار صحيحه هم هست)[15] در صورتي است كه آن بخشش از راه عفو باشد- چنان كه ظاهر آيه و اخبار است[16]- نه در ازاي طلاق. بلي اشكال وارد مي آيد بنابر انحصار «طلاق بعوض» در خلع و مبارات. در اين كه گاه است كه خلع و مبارات هيچيك متحقق نشود، به جهت عدم حصول شرايط، مگر اين كه با هم اتفاق كنند بر اين كه او طلاق بگويد و اين هم عفو كند، بدون اين كه معلق كنند طلاق را بر عفو. مثل اين كه هر دو ثالثي را وكيل كنند كه هم از جانب زوج طلاق بگويد و هم از جانب ولي ابراء كند. و چون مفروض اين است كه طلاق بائن است، تشويش رجوع در عده هم رفع مي شود.

12- سؤال: شخصي زوجة خود را طلاق رجعي داده، و بعد ده روز رجوع كرده، و بعد از بيست روز ديگر، طلاق رجعي داده، و بعد از آن باز رجوع كرده در بين عده، و باز طلاق رجعي داده. و مابين سه طلاق دخول واقع نشده. و بعد از سه طلاق باز رجوع كرده. آيا اين صحيح است يا نه؟-؟

جواب: هر زني كه او را سه طلاق دادند، حرام مي شود بر شوهر او. و حلال نمي شود تا به ديگري شوهر نكند و شرايط تحليل به عمل نيايد. خواه طلاق بائن باشد يا رجعي. و خواه طلاق رجعي طلاق عدّي باشد، و خواه سُني به معني اخص. و خواه همة طلاق ها مثل هم باشند يا بعضي بائن و بعضي رجعي.

و بعض اخبار موثقه كه بر خلاف اين دلالت دارد (و مقتضاي آن اين است كه هر گاه استيفاء عدّه نشود[17] در همة طلاق ها يا در بعض آن ها، باعث عدم تحريم است و محتاج به محلل نيست)، شاذّ است و مهجور است. و آن مذهب عبدالله بن بكير بوده، و از او حكايت شده است كه عدول كرده از آن راي.

و بدان كه: در اين مقام دو مطلب است: يكي اين كه: زني كه سه طلاق داده شده حرام مي شود بر زوج و حلال[18] نمي شود مگر تا محللي در ميان بيايد. و دوم اين كه: زني كه نُه طلاق گفته شود (كه دو محلل در ميان در آيد) حرام ابدي مي شود. و شرط حرام ابدي شدن اين است كه طلاق ها، طلاق عدّي باشد. و هر گاه طلاق سنّي به معني اخص باشد، منشأ تحريم ابدي نمي شود. و اما محتاج بودن به محلل و حرام شدن بر زوج اول بمجرد سه طلاق؛ پس در آن فرقي نيست ما بين عدّي و سني به معني اخص.

و طلاق عدّي آن است كه طلاق بگويد با شرايط و رجوع كند به او در عدّه رجعيه و جماع كند و بعد از آن طلاق بگويد با شرايط، بعد از آن رجوع در عده و جماع كند و باز طلاق بگويد با شرايط. و اما طلاق سني به معني اخص: پس آن اين است كه طلاق بگويد با شرايط و بگذارد عدة او تمام شود، بعد از آن عقد كند او را به عقد تازه، پس باز طلاق گويد او را با شرايط و بگذارد كه عدة او تمام شود، بعد از آن عقد كند او را، پس طلاق گويد او را.

و گاهي طلاق سني مي گويند به معني اعم از عدّي و غير آن، در مقابل «بدعي» است. و مراد از آن اين است كه جامع شرايط صحت [نـ]باشد. پس طلاق بدعي آن است كه مثلا در حال حيض طلاق بگويد، يا نفاس، يا در طهر مواقعه، و امثال اين ها.

و بدان كه: مشهور و اقوي اين است كه در صحت طلاق بعد [از] مراجعه، شرط نيست جماع كردن. پس هر گاه طلاق بگويد زني را كه حامله نيست،‌ و رجوع كند به او. پس اگر جماع بكند و در طهر ديگر طلاق بگويد بدون مواقعه، صحيح است اجماعاً، و اگر جماع نكند و طلاق بگويد، پس باز مشهور صحت است. خواه در طهر ديگر طلاق بگويد و خواه در همان طهر اول كه طلاق گفته. و ابن ابي عقيل شرط دانسته در صحت طلاق وقاع كردن را، و هيچكدام را كافي نمي داند. و افضل است كه وقاع را اعتبار كنند. اگر چه اظهر و اقوي قول مشهور است.

و بدان كه: طلاق در بين عدة رجعي، [صحيح] است هر چند بدون جماع واقع شده باشد، به جهت آن كه رجوع اثر طلاق سابق را بر مي دارد و زوجه در حكم مدخول بها است. و ظاهراً خلافي در آن نيست، چنان كه از مسالك ظاهر مي شود.

13- سؤال: [اگر] زيد و زينب زوجة او، عمرو را وكيل كنند در باب طلاق خلعي. و بر عمرو ظاهر شود كه شرايط خلع متحقق نيست، طلاق رجعي بگويد. و زيد بمجرد استماع، امضا كند. صحيح است يا نه؟-؟ و هرگاه صحيح است از راه فضولي صحيح است يا از راه وكالت در طلاق خلعي؟-؟

جواب: ظاهر اين است كه اين طلاق صحيح نيست. به جهت آن كه طلاق را بايد يا زوج بگويد و يا وكيل او، يا ولي (در جائي كه جايز باشد مثل طلاق زوجة مجنون). و دليلي بر صحت طلاق فضولي و اجازة آن، نيست. و توكيل در طلاق[19] خلعي هم منشأ جواز طلاق رجعي نمي شود. و آن كه علاّمه در تذكره و بعضي ديگر گفته اند: «در صورت بطلان عقد توكيل، اذن عامي كه در ضمن آن هست، كافي است در مثل توكيل معلق بشرط بعد از تحقق شرط. مثلا كسي بگويد كه تو وكيل مني اگر از اين سفر عود نكنم تا يك سال، كه زوجة مرا طلاق دهي. كه بعد از نيامدن تا يك سال، طلاق وكيل بسبب اذن عام صحيح است. هر چند اصل توكيل معلق به شرط باطل است».

هر چند خالي از وجه نيست. و ما هم آن را در بعضي رسائل تحقيق كرده ايم. و لكن آن سخن در اين جا جاري نيست. زيرا كه بطلان اين وكالت در ما نحن فيه، نه از راه بطلان اصل عقد وكالت است. بل كه از راه اين است كه امر موكل فيه، ممكن الحصول نيست. و توكيل در امر معيني مستلزم توكيل در امر معين ديگر نمي شود.

و آن چه به گوش تو خورده است كه هر گاه كسي طلاق خلعي بگويد با وجود عدم تحقق شرط آن؛ مثل كراهت زوجه، آن طلاق[20] بر مي گردد به طلاق رجعي (چنان كه جمعي از فقها مثل علامه و محقق و ديگران گفته اند) با وجود اين كه آن دخلي بما نحن فيه ندارد، تمام هم[21] نيست، به جهت آن كه مطلّق قصد طلاق رجعي نكرده، و طلاق خلعي كه قصد آن را كرده هم شرط آن متحقق نيست. و شكي نيست كه اين دو طلاق دو مهيّة مختلف اند. و قصد احدهما در قصد ديگري كافي نيست.

و از اين جهت است كه ما احاديثي را كه وارد شده در عقد متعه (كه هر گاه ذكر اجل نكني منقلب مي شود به دوام) تاويل كرده ايم، و به ظاهر آن ها عمل نمي كنيم. و اين كه بعضي تفصيل داده اند كه هر گاه زوج طلاق خلعي بگويد با علم به اين كه بذل مهر در ازاي طلاق در صورت عدم اكراه زوجه باطل است و به سبب طلاق، لازم نمي شود، به رجعي بر مي گردد، بخلاف صورت عدم علم. آن هم خالي از اشكال نيست. زيرا كه غايت امر، عدم قصد طلاق خلعي [است] در صورت علم، به جهت عدم امكان. و عدم قصد خلعي مستلزم قصد رجعي نيست.

و اگر بگوئي: طلاق مطلِّق با شرايط رجعي منصرف به رجعي مي شود خواه متذكر اين معني باشد زوج، و قصد آن را بكند يا نه. چنان كه طلاق مطلِّق با شرايط بائن منصرف به بائن مي شود (مثل طلاق غير مدخوله، خواه قصد بائن داشته باشد يا نه) پس قصد رجعي بودن يا بائن بودن، ضرور نيست.

گوئيم: بلي چنين است درجائي كه مطلق و معرّي از قيد باشد. به اين معني كه ملتفت قيد نباشد وجوداً و عدماً، چنين است. و لكن در ما نحن فيه چنين نيست چون پاي بذل مهر در ميان است. خصوصا در وقتي كه طلاق بعد ذكر خلع، مذكور شود. پس تفطن به عدم صحت بذل هم كافي نيست. بل كه تا قصد عدم خلعي و قصد خلاف آن را نكند، صورت صحت نمي پذيرد. بلي هر گاه متفطن عدم صحت خلعي هست، و متفطن اين هم هست كه قطع نظر از قيد بذل، و با اسقاط اعتبار قيد، طلاق منصرف مي شود [به] رجعي، اين خوب است. و اين همان قصد رجعي است. و به هر حال، آن ها دخلي به مورد سؤال كه مسئلة توكيل است ندارد. و در صورت سؤال، نه خلعي صحيح است و نه رجعي.

بلي: هر گاه وكيل طرفين علم به هم رساند كه غرض آن ها استخلاص و عدم تسلّط بر رجوع است (كه اين معني در ضمن خلع مي شود و [نيز] در ضمن طلاق رجعي كه بنابراين شود كه مرد زن را طلاق بگويد، و زن هم مصالحه كند مهر و نفقة ايام عدّه خود را مثلاً به اين كه زوج حق رجوع خود را ساقط كند) در اين صورت هرگاه بر وكيل ظاهر شود كه كراهت زوجه كه شرط طلاق خلعي است، متحقق نيست، مي تواند كه طلاق رجعي بر نهج مذكور بدهد. و اين في الحقيقة توكيل بر مطلق استخلاص است[22]، نه خصوص طلاق خلعي.

14- سؤال: زوجه در عدّة طلاق رجعي بدون حمل، نفقه مي خواهد يا نه؟-؟ و به فرض اين كه نفقه بخواهد، همين كه در خانه نشسته است و بيرون نرفته است، استحقاق نفقه خواهد داشت؟ يا به جهت عدم تمكين و عدم اطاعت زوجيّه، استحقاق نفقه نخواهد داشت، يعني اگر زوج سخني گفته باشد كه افادة رجوع مي داده باشد و زوجه اِباء داشته باشد و اطاعت نكرده باشد، نفقه خواهد خواست يا نه؟-؟

جواب: بلي مطلّقة رجعيه مستحق نفقه هست، حامل باشد يا نباشد، مادامي كه عدة او منقضي نشده. و ظاهر اين است كه مشروط است به عدم نشوز. و ظاهراً خلافي هم در اين نديده ام. پس اگر بي اذن شوهر و بدون اذن شرعي، از خانه بيرون رود، نفقة او ساقط مي شود.

و اما سؤال از عدم تمكين و اطاعت: در صورتي كه زوج اظهار رجوع كند، پس آن سؤال بي وجه است. به جهت آن كه به محض اظهار رجوع و طلبيدن استمتاع از او، باز زوجة او خواهد بود، و توقفي بر قبول زوجه ندارد. پس آن بر معني نشوز زوجه است، نه نشوز معتدّة رجعيّه. بلي آن معني هم مسقط نفقه است و با ترك نشوز مستحق نفقه مي شود، خواه رجوع به عمل بيايد يا نيايد. يعني معتدّه مثلا هر گاه بعد بيرون رفتن از خانه بدون اذن، برگشت و بنا را بر اطاعت و سكوت گذاشت باز نفقه مي خواهد. چنان كه ظاهر فتواي فقها است.

15- سؤال: سه طلاق كه موجب محلل است، طلاق رجوع است؟ يا با استيناف عقد[23] در همة طلاق ها؟ يا بعض هم موجب محلل مي شود؟

جواب: هر زني كه سه طلاق بر او گفته شود، حرام مي شود بر شوهر و محتاج است به محلل. و تا محلل بشرايط در ميان نيايد، بر شوهر اول حلال نمي شود. خواه طلاق بائن باشد يا رجعي، و خواه طلاق رجعي عدّي باشد و خواه سُني به معني اخص، و خواه طلاق ها همه از يك نوع باشند و خواه مختلف. و اخباري كه دلالت بر خلاف اين دارد، قول به آن مهجور است.

16- سؤال: شخصي وكيل كرده است كه صيغة طلاق زن او را شخص طلاق دهنده بگويد[24]. و او هم طلاق گفت. و بعد از آن، ديگري مثل ولد زوجه (مثلا) التماس كرده است كه زن را طلاق مده، و او قبول كرده و آمده به خانة زن و گفته كه من تو را طلاق نمي دهم و زن من هستي. و اين سخن را بعد از توكيل گفته. و زوجه كه اين معني را شنيده رفته است از مطلِّق، طلاقنامچه را گرفته است. و زوج مي گويد كه بعد از طلاق هم من اين سخن را گفته ام. و به ثبوت نمي رسد. بعض الناس مي گويند كه گفته است كه مطلِّق مطلع نشده است. تا حال كه عدّه منقضي شده است زوج اين سخن را مي گويد.

در اين صورت اين زن براي اين زوج به محض اين گفتگو، بدون عقد جديد، حلال خواهد بود؟ يا زن به كس ديگر مي تواند تزويج نمود؟

جواب: ظاهر اين كلام اين است كه وكيل را معزول مي كنم و پشيمانم از اراده خود. و اين معني فايده ندارد مادامي كه عزل به وكيل نرسد. پس هرگاه وكيل، او را طلاق گفته است قبل از اين كه حكايت عزل به او برسد، طلاق لازم است. و اين سخن هم افادة رجوع از طلاق نمي كند. چون آن مرد گفته است: ترا طلاق نمي دهم. و نگفته است كه اگر وكيل طلاق گفته است قبلاً، من به تو رجوع كردم[25] و تو زن مني [تا] در معني رجوع باشد[26] هرگاه اين تعليق[27] را در رجوع جايز بدانيم.

و الحاصل: هرگاه طلاق به مقتضاي توكيل به عمل آمده، و رجوع بعد طلاق به مقتضَي، به ثبوت شرعي نرسيده باشد (هر چند بدون اطلاع زوجه باشد) و عدّه هم منقضي شده است، زن مي تواند شوهر كند. و شوهر اول يدي بر او ندارد.

بلي: اشكال در صورتي است كه علم به طلاق حاصل شود و گفتن مرد اين سخن مذكور را هم ثابت شود و تقدم و تاخّر آن ها هيچيك به ثبوت نرسد و مرد مدعي باشد كه من از اين كلام اراده كردم كه تو زن مني خواه وكيل طلاق گفته باشد و خواه نه. كه اين سخن باشد مركب از عزل وكيل[28] و رجوع به نكاح آن، بر فرض حصول طلاق. و ظاهر (بر فرض ثبوت) اين است كه به اين نيز نمي توان اكتفا كرد، به جهت آن كه چون عزل به وكيل نرسيده، نفعي نمي بخشد، و قدحي در صحت طلاق نمي كند. و بر فرضي كه اين كلام در واقع بعد طلاق واقع شده باشد، [باز][29] افادة رجوع به نكاح نمي كند. چون اين در معني تعليق رجوع است به شرط. يعني رجوع كردم، اگر طلاق ترا گفته باشد. يا بگويد وكيل[30].

و مشهور و اصحّ‌ اين است كه تعليق در رجعت جايز نيست. مگر اين كه بگوئيم كه: هر چند تعليق در رجعت[31] جايز نيست [و اگر تعليق كند] بر اين كه «اگر طلاق بگويد رجوع كردم» اشكال در بطلان نيست. اما در تعليق بر اين كه «هرگاه طلاق گفته باشد»، حكم ببطلان تعليق مشكل است. چون مفروض اين است كه تقدير آن را بعد طلاق كرديم. و فرق واضح است ما بين [گفتارها]، اگر بگويد «اگر گفته باشد»، پس اگر فرض كنيم كه ثابت شود كه اين عبارت را بعد طلاق گفته قبل انقضاء عده، راهي دارد كه رجوع صحيح باشد. اما چون مفروض اين است كه به ثبوت نرسيده و طلاق هم محقق است، مرد را بر او يدي نيست و به هر كي خواهد شوهر مي كند.

17- سؤال: شخصي مجنون از خانه بيرون رفته و مفقود شده است، و زني دارد. و چندين سال است كه اثري از او نيست. آيا اين زن راه خلاصي از براي او هست يا نه؟-؟

جواب: قطع نظر از اين كه حكم زوجة مفقود الخبر بر او جاري مي شود از تفحص چهار سال (به نحوي كه در محل خود مذكور است). ظاهر اين است كه هرگاه مصلحت در طلاق زوجة او باشد، جايز است براي ولي طلاق او. بنابر مشهور. و فخر المحققين دعوي اجماع بر آن كرده. و اخبار معتبرة مستفيضه دلالت بر آن دارد[32]. و شيخ در خلاف منع كرده و دعوي اجماع كرده. و ابن ادريس هم تابع او شده، نظر به عموم «الطلاق بيد من بيده الساق»[33]. و اقوي قول مشهور است. و اطلاق روايت مخصَّص به ادلّة سابقه [است]. و اجماع اول اقوي است از ثاني. چون [ثاني] مخالف با مشهور است و [مخالف] اخبار خاصه [است].

و اما مباشر طلاق: پس اگر جنون او متصل به صغر بود، پدر او و جدّ او مي تواند طلاق بگويد. و اگر پدر و جدّ نباشد، حاكم مي تواند طلاق داد، به جهت رفع ضرورت. و دلالت اطلاق اخبار سابقه، بر آن. (چون در آن ها مذكور است كه ولي به منزلة سلطان است) پس هرگاه خود سلطان ولي باشد چنان كه در صورت فقد اب و جدّ است، پس به طريق اولي مي تواند.

و اما اگر جنون بعد بلوغ عارض شده، پس سلطان ولي او است در صورت فقد اب و جدّ، بي اشكال. و در صورت وجود آن ها، خلاف است. و احوط اين است كه ولي به اذن سلطان بگويد با امكان. و اطلاقات اخبار شامل جنون متصل به صغر و طاري بر آن (هر دو) هست.

و بدان كه طلاق زوجة مجنون قبل از بلوغ او، صحيح نيست، هر چند بعد از بلوغ هم مجنون باشد. به جهت آن كه طلاق زوجة صغير است و آن جايز نيست.

و بدان كه [نظر] مشهور علما اين است كه طلاق ولي زوجة مجنون را، مشروط است به مصلحت. و اطلاقات اخبار، خالي از آن است. و همچنين اطلاق بعضي عبارات اصحاب. پس اگر مسئله اجماعي نباشد، در اشتراط آن اشكال است. نظر به اين كه تصرفات ولي مشروط است به عدم اضرار و فساد. و اثبات اشتراط وجود مصلحت، محلّ اشكال است. ولي اعتبار مصلحت، احوط است، بل كه خروج از فتواي مشهور خوب نيست.

و بدان كه: كلام در مجنون مطبق بي اشكال است. و اما جنون ادواري: پس طلاق ولي در حال افاقة او، صورتي ندارد. و اما در حال جنون، پس بعضي علما در آن اشكال كرده اند در صورتي كه در حال افاقه راضي به طلاق نشود با وجود اين كه مصلحت او درطلاق باشد، بملاحظة صحيحة ابي خالد قماط: «قال: قلت لابي عبدالله- ع- الرّجل الاحمق الذاهب العقل، اَيجوز طلاق وليّه عليه؟ قال: و لِمَ لا يطلّق هو؟‌ قلت: لا يؤمن ان طلّق هو اَن يقول غداً لم اطلّق. او لا يُحسن ان يطلّق. قال: ما اَري وليّه الاّ بمنزلة السلطان»[34]. و همچنين اخباري كه به اين مضمون است. [وجه اشكال اين است] كه از ملاحظة سؤال و جواب ظاهر مي شود كه جنون او ادواري است. و ظاهر وجه طلاق ولي در مطبق اين است كه مجنون مطبق مصلحت حال خود را نمي داند، و اين هم شريك است با او در علّت

.

و به ملاحظة اصل عدم صحت. و اين كه عدم قصد، علت بطلان است در مطبق[35]. و در ما نحن فيه، قصد ممكن است. و ايضا اين عذر در معرض زوال است.

 

و گمان حقير اين است كه مراد امام(ع) در روايت، تحقيق حال است كه آيا مطبق است يا ادواري. و از جواب[36] ظاهر مي شود كه مطبق است، و از آن جهت آن حضرت تجويز كرده اند. پس طلاق ولي در جنون ادواري، صورتي ندارد. والله العالم.

 

18- سؤال: هرگاه زيد زوجه خود را مطلّقه سازد و بعد از آن او را به حبالة نكاح خود در آورد به عقد فاسدي، و چند سال بر اين بگذرد، و زوجين هر دو جاهل باشند به بطلان عقد. و زوج نفقه داده است به زوجه به قصد اين كه زوجة واجب النفقه است. و زوجه نيز به همين قصد نفقه گرفته است. آيا بعد از حصول علم به بطلان عقد، زوج مي تواند استرداد نفقه كند يا نه؟-؟ و همچنين در مدت مزبوره، زوج در خانه زوجه سكني[37] داشته و فروش و ظروف زوجه را استعمال كرده، آيا زوجه را مي رسد اجرت مسكن و فروش و ظروف خود را مطالبه كند يا نه؟-؟

جواب: ظاهر اين است كه در صورت مزبوره، زوج مي تواند استرداد نفقه كرد. زيرا كه شبهه نيست كه اين نه از باب هبه است و نه از باب اباحة محضه، و عموم «لا يحلّ مال امرء مسلم الاّ من طيب نفسه» و عموم «علي اليد ما اخذت حتي تؤدّي» و عموم«لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُم- الي قوله تعالي:- إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراض[38]» و غير اين ها، دليل مطلب است. زيرا كه رخصت زوج در اتلاف مال او به قصد نفقه بوده. و زوجه هم مفروض اين است كه به قصد نفقه تلف كرده. و اگر [چه] تصريح به قصد نشده باشد، بل كه اخطار به بال هم نشده است. معلوم[39] است كه داعي بر اذن و گرفتن[40]، همان استيفاء و ايفاء نفقه[41] بوده. و عدم ظهور اباحة محضه كافي است در زمان اتلاف مال غير[42]، چه جاي آن كه ظاهر باشد كه اباحة محضه نيست. و تراضي هم بر غير وجه انفاق، واقع نشده. پس هر چند زوج در اين جا سبب اتلاف مال خود شده، لكن زوجه مباشر بوده. و مفروض اين است كه زوج هم عادي نيست.

و اين از باب آن نيست كه غاصب مال، مال را در حال جهل مالك، در نزد او بگذارد كه بخورد، كه سبب در آن جا اقوي است از مباشر، چون مباشر مغرور بوده است به سبب جهالت. زيرا كه در اين جا زوج هم جاهل است به حقيقت حال. و دلالت مي كند بر مطلب نيز قاعدة «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» كه معمول بهِ علما است. و چون اداء دين هرگاه بر وجه صحيح باشد، منشأ ضمان طلبكار است؛ به اين معني كه بعد از اخذ طلب هرگاه تلف شود از كيسة او رفته است. همچنين در اداي دين فاسد. و معني فساد در اين جا اين است كه در حقيقت اداي دين نيست،‌ چون در واقع ديني نيست، پس دادن آن در عوض دين فاسد است. پس ضمان بر گيرنده لازم است. چنان كه در مقبوض به بيع فاسد كه هرگاه مبيع بعد از قبض تلف شود و [يا] فرض شود كه مال غير بوده و اجازه نكرده، بايد غرامت مبيع را از براي مالك بكشد.

والحاصل: زوج مسلط نكرده زوجه را بر اتلاف مال خود مجاناً و بلا عوض، تا آن كه گفته شود كه زوج خود اتلاف مال خود كرده.

و از اين جا است كه ما در مسئلة بيع ملك غير با علم مشتري به غصب، اشكال كرده ايم در عدم جواز استرداد ثمن و عدم وجوب رد ثمن بر بايع[43]، هر چند مشتري عالم بوده باشد به غصب. به جهت آن كه هر چند بدانند[44] كه مبيع مال او نمي شود و لكن ثمن را كه داده به اين نهج روا دارد بر بايع كه كسي آن مال حرام را از دست او نگيرد.

و نظير اين مسئله در كلام فقها موجود است؛ علامه در تحرير گفته است كه: «و لو طلّقها رجعيّاً، و ظهر بها امارات الحمل ثم بان البطلان، استرجع ما زاد عن العدّة. و القول قولها في مدّة اقرائها. فلو قالـ[ت] لا اعلم في كم قضت عدّتي الاّ ان عادتي في الحيض و الطهر كذا، عُمل به. و لو قالت ان حيضي يختلف، رجع بما زاد عن الاقل. و لو قالت لا اعلم قدره، قال الشيخ: يرجع بما زاد عن اقل ما يمكن انقضاء الاقراء به»[45]. و همچنين تصريح كرده است به اين معني، محقق و غير ايشان از فقها.

و از اين باب است نيز: هرگاه كسي مالي به كسي به قرض داده باشد و گرفته باشد، مقرض و مقترض هر دو فراموش كنند اداي قرض را و مقترض ثانيا وفاي قرض را بكند، و مقرض همان را به مصرف برساند و تلف كند. و بعد از آن مستحضر شوند كه قرض قبل از اين ادا شده بوده. شكي نيست كه بايد مقرض مال مقترض را رد كند. كه در اين جا نيز مقترض را اعتقاد اين است كه مقرض طلب دارد، و حال آن كه در نفس الامر طلب ندارد. و چون مجاناً به او نداده و در عوض آن چه گمان كرده كه در ذمة او است داده، بعد از آن مستحضر شد كه بريئ الذمه بوده، مال خود را مطالبه مي كند. 

و گمان حقير اين است كه در مسئله اشكالي نباشد. خصوص اين كه مفروض اين است كه زوجه به زبان قال يا حال، مطالبة نفقه (كه حق و دين او است در ظاهر) مي كند. و چنان نيست كه محض اباحه باشد كه زوج بدون مطالبه به او رد كرده باشد.

و اما تصرفاتي كه زوج در مال زوجه كرده: پس ظاهر اين است كه بر زوج غرامت اجرت آن ها لازم نيست. به جهت آن كه زوجه به طيب نفس او را مسلط كرده بر منتفع شدن از مال. و اصل برائت[46] ذمة زوج است از غرامت. و غرور و فريبي هم از زوج به عمل نيامده چون جاهل به حال بوده.

و اما اين كه زوجه باعتقاد زوجيت اباحه كرده؛ پس آن منشأ ضمان زوج نمي شود. و فرق ميان اين و نفقه واضح است. چون انفاق از باب معاوضه شرعيّه است كه زوجه تسليم بضع را در عوض نفقه مي كند. و زوج هم نفقه را در ازاي تمكين مي دهد. و در اين جا معاوضه نيست بل كه اباحة محض است. و اباحه باعتقاد زوجيت مستلزم اين نيست كه «اباحه بشرط زوجية» باشد. و حيثيت زوجيت در اين جا تقييدي است و در نفقه تعليلي. و اين شبيه است به آن كه كسي هدايا و تكلفات بفرستد از براي كسي به طمع جلب قلب او كه هرگاه دختر او را خطبه كند، رد نكند. در اين صورت هرگاه آن شخص هدايا را گرفته و تلف كرده و بعد خطبه را رد كند، بر او  غرامتي نيست. خصوصا‌ در وقتي كه آن شخص جاهل باشد به مقصود مُهدي.

و از اين جهت است كه مشهور علما؛ عوض را در مطلق هبه لازم نمي دانند، هر چند هبة ادني باشد به اعلا. و مويد مطلب است اين كه هرگاه بر متّهب غرامتي لازم آيد (مثل اين كه عين موهوبه مستحقاً‌ للغير بر آيد و متّهب در آن تصرفات كرده باشد و خسارات برده باشد) در غرامت رجوع مي كند به واهب، علي الاقوي. زيرا كه او مسلط كرده است بر مال به نحوي كه موجب اين خسارات شده. و در اين جا، سبب اقوي است از مباشر. چون مباشر مغرور است، هر چند بلا عوض داده باشد. بل كه در صورتي كه عوض داده باشد و عوض كمتر از غرامت ها باشد، هم، چنين است. بل كه در صورت تبرع هم مي توانيم گفت في الجمله عوضي هست كه آن منّت كشيدن است، يا جلب قلب متهب است.

والحاصل: زوجه در اين جا زوج خود را مسلط كرده است بر مال خود بدون عوضي. يا آن كه به عوضي كه آن جلب قلب شوهر باشد، در حالي كه اعتقاد دارد كه شوهر است. نه به شرط اين كه شوهر باشد. و دليلي بر غرامت كشيدن در ازاي منافع مستوفات، نيست. خصوصا هرگاه بگوئيم به عوض خود هم رسيده است. بخلاف انفاق شوهر كه تبرعاً‌ نشده و در ازاي طلب زوجه باعتقاد خود داده، و بشرط زوجيت است هر چند تصريح نشود به شرط. به جهت آن كه زوجه در معنيِ صاحب حقي است كه مطالبة حق خود مي كند. و زوج هم مودّي حقي است كه در ظاهر بر او واجب است. و اين در معنيِ تصريح به شرط زوجيت است. و بعد انكشاف امر و عدم استحقاق، رجوع مي كند به مال خود. چون زوجه آن مال را در نفس الامر، به غير وجه شرعي گرفته، هر چند جاهل باشد به عدم استحقاق.

 

19- سؤال: هرگاه زيد مطلّق، عمرو را وكيل كند در طلاق دادن زوجة مدخولة خود زينب،‌ به طلاق رجعي. و زينب ادعا كند كه من در طهر غير مواقعه مي باشم. و عمرو مطلّق هم باعتقاد اين كه در طهر غير مواقعه است، طلاق بگويد. بعد از دو سه ماه كه ديگري خواهد او را تزويج كند و سؤال كند از او از انقضاء عده، بگويد كه من مرضعه بودم و الحال هم مرضعه مي باشم و خون نمي بينم، و از خوف تاخير طلاق گفتم كه در طهر غير مواقعه ام، و مرا طلاق گفتند.

 

آيا اين طلاق صحيح است يا نه؟-؟

 

جواب: هر چند سخن زوجه در اين كه در طهر غير مواقعه ام، قبول مي شود. چون سخن زنان در طهر و حيض، مسموع است، و طلاق مي توان داد. لكن اين در زني است كه حيض مي بيند، و اما زني كه در سنّ حيض بين است اما حيض نمي بيند،‌ پس آن را طلاق نمي توان داد الاّ‌ بعد از سه ماه از دخول زوج. و مجرد ادعاء [در] طهر غير مواقعه بودن، كافي نيست. پس لازم است بر وكيل در طلاق كه تفحص كند و به مقتضاي آن عمل كند.

 

بلي: هرگاه زوج وكيل كند كسي را كه در فلان روز معين صيغة طلاق زوجة مرا جاري كن. بر وكيل لازم نيست تفحص،‌ و جايز است كه طلاق بگويد. مگر اين كه وكيل علم داشته باشد كه زوجه در آن روز در طهر غير مواقعه نيست، يا سه ماه از دخول نگذشته (در زني كه در سنّ حيض بين است اما حيض نمي بيند). اين حكمِ صحت و فساد طلاق دادن است، قطع نظر از دعوي.

 

و اما هرگاه زوجه بعد از آن كه بگويد كه من در طهر غير مواقعه مي باشم، و وكيل طلاق بگويد. و بعد از ان كه از او سؤال كردند از انقضاي عده، بگويد من در حال طلاق حيض نمي ديدم به سبب رضاع و الحال هم مثل سابق ام و به سبب خوف تاخير طلاق، گفتم كه در طهر غير مواقعه ام. پس آن زن اعتراف كرده است به بطلان طلاق. و به اين سبب، شوهر به هيچ كس نمي تواند كرد. و طلاق او نسبت به خود او، باطل است. و اما نسبت به زوج (به اين معني كه به زوج بگويد كه چون طلاق من باطل است، از تو نفقه مي خواهم و مضاجعه و مواقعه مي خواهم) پس مسموع نيست. مگر اين كه زوج تصديق او كند.

 

و هرگاه چنين زني بعد از انقضاي سه ماه[47] از حين طلاق، به مرد ديگر شوهر كرده باشد، و اين سخن را بگويد، به محض اين سخن عقد دويّمي هم باطل نمي شود، و بر فرضي كه راست گفته باشد اين شوهر دويّمي بر او حرام است لكن او بر شوهر حرام نيست. پس زن به اختيار خود طلب مواقعه و مضاجعه از شوهر نمي تواند كرد، و لكن شوهر مي تواند به او دخول كند هر چند به جبر باشد. مگر اين كه زوجه بعد از مرافعه، مطلب خود را ثابت كند، و بعد از اثبات، حكم مي شود بر بقاي زوجيت شوهر اول. و تا او را ثانياً طلاق صحيح نگويد، و عدّه [نگه] ندارد، نمي تواند به ديگري شوهر كند. والله العالم باحكامه.

 

20- سؤال: بيان فرمائيد علماي اماميه و فقهاي اثنا عشريه! كه زيد خود زن حامله را در يك روز سه طلاق گفت، و در بين هر طلاق رجوع نمود. آيا زن حامله هم هر طلاق را بايد عدّه نگه دارد يا نه؟-؟ و ثانيا: هرگاه طلاق زن حامله در مجلس واحد بدون فاصلة عدّه صحيح باشد كه محتاج به محلل است، هرگاه زيد به زن مطلّقة ثلاثه پيش از محلل وطي كند و مقاربه در قُبل زوجه نمايد، آيا بعد از اين كه زوجه را به محلل بدهد، بعد از وطي محلل، مي تواند بعد از عدّه از براي خود عقد كند؟ يا نه بل كه حرام موبد مي شود؟

 

جواب: بلي طلاق حامله سه دفعه؛ بر وجهي كه محتاج به محلل باشد، ممكن الحصول است. و در حصول سه طلاقي كه محتاج مي شود به محلل، شرط نيست انقضاي عدّه و نه حصول جماع بعد طلاق و رجوع. خواه حامله باشد و خواه غير آن.

 

و اما سؤال از دخول زوج بعد از وقوع سه طلاق: پس ظاهر اين است كه آن منشأ حرمت ابدي نمي شود. به جهت آن كه عدّة طلاق آخري، عدة رجعيه نيست كه كسي توهّم كند كه اين «زناي بذات عدّة رجعيه» است. با وجود آن كه متبادر از دليل حرمت ابدي در زناي بذات عدّة رجعيه، غير آن صورتي است كه عدّه از خود زوج باشد. و هرگاه دخول از راه جهالت باشد ديگر امر اوضح خواهد بود.

 

21- سؤال: هرگاه طلاق در حضور دو نفر مرد بگويند، كه اين دو نفر در فروع مقلّد مجتهد حيّ نباشند بل كه مقلد مجتهد ميت مي باشند. [و] هم چون نيست[48] كه ترجيح داده باشند قول ميت را بر قول مجتهد حيّ، بل كه لا ابالي و سهل انگاري كرده اند. آيا اين طلاق صحيح است يا نه؟-؟

 

جواب: كسي كه سهل انگاري كند در اخذ مسائل دين خود، و تكيه او بر جائي نباشد، و در عمل به قول اموات، نه خود اجتهاد كرده باشد و نه تكيه بر قول مجتهدي كرده باشد، از عدالت خارج مي شود. و در اكتفا به حضور چنين شاهدي در طلاق، اشكال عظيم است. بل كه صحيح نيست. والله العالم.



[1] سوال شماره 9 عبارت بود از موضوع رسالة طلاق كه مشروحاً بحث شد.

[2] يعني او وكيل است از جانب آن زوج غايب.

[3] در نسخه: برايند.

[4] در نسخه: مقتضي.

[5] در نسخه: در حاليكه.

[6] وسائل، كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، باب 25، ح1.

[7] همان باب.

[8] همان، باب 26، ح8.

[9] وسائل،‌ابواب مقدماته و شرائطه، باب40 ح1.

[10] لعلّ مراده(ره) الحديث1 (28212) من كتاب الطلاق، ابواب اقسام الطلاق و احكامه باب15 ح1.

[11] كافي ج6 ص97 ط اسلاميه (باب طلاق التي تكتم حيضها).

[12] وسائل، ج22 ص60 ب28 (كتاب الطلاق)، ابواب مقدماته و شرائطه.

[13] در نسخه: پس هر گاه جاهل بحال كه تكليف و جواز طلاق است.

[14] در نسخه: توكيل زوجرا ور اجراء صيغه.

[15] وسائل، ج19 ص168.

[16] آيه،237 سوره بقره- و اخبار، وسائل، ج19 ص168- ج21 ص315، 316، 317.

[17] در نسخه: بشود.

[18] در نسخه: حلام.

[19] در نسخه: در خلاف...

[20] در نسخه: مثل كراهت زوجه از طلاق.

[21] در نسخه: هم تمام.

[22] در نسخه: توكيل برد استخلاص است.

[23] در نسخه: عقل.

[24] در نسخه: بگويد او را.

[25] در نسخه: قبل من بتو رجوع كردم.

[26] در نسخه: تو زن مني و در معني رجوع باشد.

[27] در نسخه: تعليف.

[28] در نسخه: توكيل.

[29] در نسخه: كه.

[30] يعني خواه عنوان وكيل را بياورد يا نياورد.

[31] در نسخه: هر چند در تعليق در رجعت.

[32] وسائل، ابواب اقسام الطلاق، ب23 (به عنوان زوجة مفقود الخبر- ابواب مقدماته و شرائطه، ب35 (به عنوان زوجة مجنون).

[33] مستدرك الوسائل، ج15 ص306.

[34] وسائل، كتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، ب25 ح1.

[35] در نسخه: و اين كه علت عدم قصد بطلان است در مطبق.

[36] در نسخه: جواز.

[37] در نسخه: سكن.

[38] سوره النساء، آيه 29.

[39] در نسخه: كه معلوم است.

[40] در نسخه: داعي برد اذن و گرفتن.

[41] در نسخه: ابقاء نفقه.

[42] ظاهراً «ضمان اتلاف مال غير» صحيح است.

[43] يعني: اين كه گفته شده بر بايع غاصب واجب نيست كه ثمن را بر مشتري عالم باز گرداند، مورد اشكال مصنف(ره) است.

[44] كذا. يعني بايع غاصب و مشتري عالم، بدانند.- ليكن لفظ مفرد «بداند» يعني مشتري بداند. مناسب تر است با مقام.

[45] تحرير الاحكام الشرعية، ج4 ص27 ط موسسة الامام الصادق(ع).

[46] در نسخه: اور اصل برائت.

[47] در نسخه: سماع.

[48] در نسخه: آيا هم چون نيست..