جمعه ۹ آبان ۱۳۹۳

صفحه اول >> کتاب ها => جامع الشتات ( 4 ) => فصل هفتم: كتاب النكاح من المجلد الثالث



 368: سؤال: خالد هند را به عقد خود در آورده وملكی به صداق او نموده. وهند ملك را به خالد هبه نمود. وخالد ملك را فروخت. حال معلوم خالد شده كه هند بر او حرام مؤبد است، به اعتبار اين كه شوهر اول هند، هند را در طهر مواقعه طلاق داده بوده است. وچون خالد وهند هر دو جاهل به فساد عقد بوده اند ووطی به شبهه شده است و مهر المثل می رسد، حال هند ادعای مهر المثل می كند ومی گويد كه مهر مسمی فاسد بوده. وسخن خالد اين كه مهر المثل بيش از آن ملك نبود كه به من هبه نمودی. وديگر اين كه معنی مهر المثل را بيان فرمايند.

جواب: در صورت مفروضه چون عقد فاسد است مهر مسمی هم فاسد است وآن ملك از ملكيت خالد به در نرفته وملك زوجه نشده. پس هبه آن هم صحيح نيست بلكه بعينها ملك خالد است چنانكه بود وبيع آن هم صحيح است. وزوجه به سبب وطی به شبهه مستحق مهر المثل است. وسخن خالد كه (مهر المثل بيش از آن ملك نبود كه من به تو دادم وتو به من بخشيدی (بی وجه است. وخصوصا هر گاه هبه قبل از دخول واقع شده باشد كه در آن وقت هنوز مستحق مهر المثل هم نبوده. وبيان اين مطلب اين است كه ضعيفه درصورتی كه بعد از دخول اين هبه را كرده، وخالد می گويد آن را به عوض مهر المثل محسوب دارد در جواب می گويد (تو ملك را به قصد مهر مسمی دادی نه به قصد مهر المثل ومفروض اين است كه آن باطل است). و هر گاه خالد برگردد وبگويد كه (هر گاه چنين است پس هبه توهم باطل است چون در مال من كردی بی اذن من وتو چون در حكم غاصبی بر تو لازم است كه مال مرا بروجه صحيح به من رد كنی وتو بر وجه باطل رد كردی كه آن هبه فاسده است پس تو ضامن مال من هستی) ضعيفه در جواب می گويد كه (نا مشروع بودن هبه منشأ عدم حصول اقباض نمی شود) وعدم ترتب اثر بر فعل حرام مسلم نيست چنانكه در دخول كردن در حال حيض كه هر چند حرام است [ لكن ] مترتب می شود بر آن ثبوت مهر و لحوق ولد. پس در اينجا هر چند هبه نامشروع باشد اما در ضمن [ آن ] اقباض وتسليم به


[ 581 ]

عمل آمده. بلی در وقتی كه به مثل بيع به خالد منتقل كرده باشد اثری بر آن مترتب می شود كه استرداد ثمن باشد. با وجود اين كه می گوئيم هر گاه از خالد بشنويم اين سخن را كه (هبه تو صحيح نبوده وتو ضامنی كه مال مرا به من رد كنی بروجه صحيح). ضعيفه هم می گويد (پس تصرف تو وبيع توهم صحيح نيست ملك را به من رد كن تا ثانيا بر وجه صحيح بر تو رد كنم). به هر حال نه هبه مال شخصی به خود آن شخص صحيح است ونه بيع آن به او. ودر صورت جهالت كه فعل به عمل آمده ومال به دست مالك رسيده، از ضمان مال فارغ شده. ولكن هر گاه عوض گرفته باشد بايد به او رد كند. واما هر گاه به غير مالك هبه كرده يا بيع كرده بايد تا ممكن باشد عين را رد كند، والا عوض آن را مثلا يا قيمة. وآن دخلی به ما نحن فيه ندارد وجای تفصيل آن نيست. ومراد از مهر المثل، مهر امثال آن زن است در اموری كه باعث زيادتی ونقص مهر می شود، مثل حسن وجمال وعقل وكمال وبكارت ودانستن تدبير منزل وعيال و صراحت نسب وامثال آن با ملاحظه اقارب آن از طرفين واضداد اينها. وظاهر اين است كه ملاحظه بلد هم می شود هر چند اقارب باشد. چون بلاد مختلف می شوند در اين معنی.

 369: سؤال: دختری به سن يازده سالگی به اعتقاد آن كه عقد كردن او از برای كسی موقوف به رضای ناپدری ومادرش می باشد (بنا عليه) ناپدری خود را وكيل نموده واو را معقوده شخصی كرده. وحال كه دختر معقوده شده به اين عقد راضی نيست ومی گويد كه (من آن زمان رشيده نبودم ونمی دانستم كه اختيار عقد موقوف به رضای خودم هست چنانكه میدانستم اقرار نمیدادم) آيا سخن او مسموع است؟ و چنين عقدی صحيح است يا نه؟

جواب: هر گاه دختری را در سن يازده سالگی عقد كرده باشند ومادر وناپدری دارد كه مباشر عقد او شده اند وبعد از عقد مدعی فساد عقد باشد از دو حيثيت: اول اين كه من گمان می كردم كه اختيار مرا ناپدری ومادرم دارند ونمی توانم انكار كنم و اقرار من به توكيل از آن جهت بود. دوم اين كه بر فرضی كه ناپدری ومادرم اختيار مرا ندارند. پس من نه خود رشيده بودم در آن وقت ونه ولی شرعی من مرا نكاح كرده. و چون اين دو دعوی از يكديگر منفك نمی توانند شد پس هر يك جواب علی حده [ ن ]


[ 582 ]

دارد. زيرا اگر واقعا رشيده بود ومدعی است كه چنين میدانستم كه اختيار من با ناپدری است در اينجا با وجود عدم بينه (هر چند دعوی او مسموع است ولكن) قول زوج مقدم است با يمين. واگر رشد او ثابت نيست وتكيه او به همان عدم رشد است، پس در صورت عدم بينه اظهر تقديم قول زوجه است با يمين. (1) واين امور محتاج به مرافعه است وهر كی اهل مرافعه است حكم راهم می داند.

 370: سؤال: شخصی جاهل مسأله بوده ودر اين كه آيا در عقد هم رشد شرط می باشد؟ اعتقاد او چنين بوده كه دختر در نه ساله بالغ است واقرار او صحيح است، واز جانب دختر بی پدری وكيل شده وآن دختر را عقد كرده از برای شخصی. وتصرف نشده دختر پشيمان شده ومی گويد من به اين عقد راضی نيستم. ووكيل دختر هم می گويد كه چنانكه عارف مسأله میبودم ورشد را شرط میدانستم وكيل نمی شدم نظر به اين كه دختر غير رشيده بوده است. آيا شهادت همين وكيل در حق آن دختر قبول است يا نه؟ وچنين شخصی در نزد جناب اقدس الهی معاقب خواهد بود يا نه؟

جواب: هر گاه نه سال او تمام نشده هنوز بالغ نشده. و هر گاه تمام شده پس هر گاه رشد او ثابت نيست پس نكاح او بدون اذن ولی صحيح نيست. مگر اين كه بعد از حصول رشد اجازه كند، يا ولی او اجازه كند. وولی صغيره غير رشيده كه پدر ندارد وجد پدری هم ندارد، حاكم شرع است يعنی مجتهد جامع الشرايط. و هر گاه نزاع كنند در ثبوت رشد وعدم آن پس اظهر تقديم قول زوجه است با يمين. ومحض شهادت يك مرد هم از برای رشد كافی نيست، بلكه ظاهر اين است كه ضم يمين هم به آن نفعی ندارد.

 371: سؤال: زنی خود را متعه مردی كرده بدون اطلاع ثالثی، ومعلوم نيست كه صيغه بر وجه صحيح خوانده باشند. ودر مدت تمتع هم عزل كرده كه فرزند از او نشود. وبعد از انقضای مدت به يك طهر عده داشته. وبه مردی شوهر كرده به عقد دائم. وبعد از انقضای سه طهر حامله شده باشد. آيا عقد متعه صحيح است يا نه؟. وبر فرض صحت، بر زوج ثانی حرام است يا حلال؟. وبر فرض حرمت ابدی است يا نه؟. و اولاد از كيست؟.

جواب: اظهر اين است كه عده متعه دو طهر است هر گاه حيض می بيند. وچهل و


 

(1). و در نسخه: اظهر تقديم قول زوج است با يمين.


[ 583 ]

پنج روز است هر گاه حيض نمی بيند ولكن در سن كسی هست كه حيض ببيند. وبايد دانست كه ممكن است كه اقل عده در متعه (در غير زنی كه وضع حمل او بشود) به سيزده روز ودو لحظه حاصل شود. پس اگر مدت متعه تمام بشود قبل از دخول در حيض - هر چند به يك لمحه - يك طهر حساب می شود، وبعد از آن كه حايض شد صبر كند تا از حيض پاك شود ويك طهر تمام صبر كند كه اقل آن ده روز است. و همين كه داخل حيض دوم شد، عده او تمام است. اما هر گاه در اول حيض مدت متعه تمام شود يا شوهر تتمه مدت را ببخشد، در اين وقت بايد بعد از اتمام حيض دو طهر را تمام كند، وبه مجرد اين كه داخل طهر دوم شد عده تمام نشده، بلكه بايد صبر كند تا اين طهر تمام شود وداخل حيض شود. پس هر گاه زوجه مذكوره به نهج مزبور عده او تمام شود وشوهر كرده عيبی ندارد و عقد دوم صحيح است وولد ملحق به ايشان می شود. و هر گاه عده متعه تمام نشده و شوهر كرده ودر عده دخول واقع شده، بر زوج ثانی حرام مؤبد است. وبايد تفريق كرد. واما سؤال از حال عقد متعه كه بدون اطلاع ثالثی شده، پس آن ضرری ندارد هر گاه صيغه بر وجه صحيح در ميان آنها واقع شده باشد. واما هر گاه صيغه بر وجه صحيح واقع نشده ولكن زوجين به گمان صحت كرده اند كه نكاح فاسد باشد ولكن گمان كرده اند كه به همان صيغه حلال می شود، پس داخل وطی شبهه است. واز برای آن نيز عده واجب است. وعقد دوم باطل است هر گاه در عده باشد. و هر گاه دخول هم در عده باشد باز حرام ابدی است. وظاهر اين است كه عده آن عقد فاسد در آنجا نيز عده متعه باشد، اگر چه احوط مراعات عده طلاق است. وتوضيح اين مطلب اين است كه: اعتبار در عده به حال زن است نه به حال مرد. پس عده زن آزاد مثلا سه طهر است هر گاه (ذات اقرا) باشد هر چند شوهر او عبد باشد. وعده معقوده كه مملوكه غير باشد دو طهر است هر چند شوهر او آزاد باشد. واقسام كنيز هم همه مساوی اند در عده. و اگر بعض آن حر باشد وبعض آن رق، در حكم حره است، به جهت تغليب جانب حريت. و هم چنين هر گاه آزادی به عقد فاسدی كنيزی را بگيرد عده او دو طهر است. و هم چنين هر گاه به عنوان شبهه با كنيزی كه معقوده غير باشد وطی كرد عده آن دو طهر است مثل طلاق صحيح، يا انقضای مدت متعه. و هر گاه آن كنيز موطوئه غير است به ملك يمين، عده آن يك حيض است. ودر وطی شبه


[ 584 ]

اعتباری به گمان واطی نيست. پس هر گاه كسی به عنوان شبهه با كنيزی وطی كرد به گمان اين كه زن آزاد دائمی خود است، عده او دو طهر است هر گاه آن كنيز معقوده غير است، ويك حيض است هر گاه موطوئه به ملك يمين است. و هم چنين هر گاه به گمان اين كه متعه آزاد او است. و همچنين هر گاه با زن آزادی وطی كند به گمان اين كه مملوكه او است، آن زن عده زن آزاد می گيرد. وشهيد ثانی - در حاشيه مسالك كه به خط او بود ديدم كه - اين را نسبت به ظاهر اصحاب داده. وآن مقتضای اطلاق اخبار است. و در آن حاشيه گفته كه اعتبار می شود گمان واطی، وشبهه را نازل منزله اصل قرار داده. وآن مقتضای اطلاق اخبار است. پس عده می گيرد مثلا زن آزاد از واطی [ ای ] كه به گمان كنيز معقوده با او وطی كرده به دو طهر، واز واطی [ ای ] كه به گمان مملوكه بودن به ملك يمين كرده به يك حيضه. واين قول ضعيف است واز جمله فروع مسأله (بنا [ بر ] مشهور) اين است كه شخصی با متعه غيری وطی كند به گمان اين كه زوجه دائمی خود است بر زوجه عده متعه لازم است كه دو طهر باشد از برای وطی شبهه. و هر گاه با زوجه دائمی حره غير وطی كند به گمان اين كه متعه خودش است بر زوجه لازم است عده حره دائمه. مشكل می شود مقام در جائی كه زن آزادی كه معقوده كسی نباشد وكسی با او وطی كند به شبهه در خواب، يا كنيزی كه معقوده غير نباشد ومولائی هم كه با او وطی كند ندارد (مثل كنيز زن يا طفل صغير) و با او كسی وطی كند در خواب به عنوان شبهه. آيا بر آن زن آزاد عده طلاق لازم است، يا عده متعه؟ وبر آن كنيز عده معقوده لازم است، يا عده موطوئه به ملك يمين. واين اشكال بر مشهور وارد است كه گمان واطی را اعتبار نمی كنند. والحال در نظرم نيست كلامی از فقها در اين. واحوط اعتبار عده [ ای ] است كه بيشتر باشد، نظر به استصحاب. هر چند اصل برائت مقتضی اقل باشد. پس در صورت سؤال اصل مسأله، بنابر اين كه ضيغه متعه بر وجه صحيح واقع نشده و به مظنه حليت دخول واقع شده، از باب وطی به شبهه می شود. وچون گمان زوجين هر دو اين است كه عقد تمتع است، پس عده را عده متعه قرار می دهند. هر چند نظر به اين اشكالی كه در آخر كرديم احوط آن است كه عده طلاق بگيرد.


[ 585 ]

372: سؤال: زيد دختری را به عقد خود در آورده وبعد از عروسی به خانه خود آورده، وبعد از دو سه روز به سفری رفته ودر مراجعت از سفر داخل خانه شده ديده كه: پسر عموی آن دختر در خانه او با زن او جمع شده ودخول كرده. از آن زن پرسيده كه اين چه عمل است. زن در جواب گفت كه به زور با من دخول كرد. وكيفيت را به ملای آن ولايت نقل نموده. آن ملا گفته شما بايد از هم جدا شده لعنت به همديگر كرده باشيد آن زن نه مهری از تو خواسته باشد ونه توهم به او رجوعی داشته باشی. بعد دختر به خانه پدرش رفته وپدرش آمده مطالبه تمام مهر دخترش راز زيد می كند وحال آن كه زيد دختر را به شرط اين كه باكره است نكاح كرده ودر شب عروسی معلوم شده با كره نيست، وبه خود زده سر او را فاش نكرده. در اين صورت زن چنينی كه با او خيانت كرده وزانيه است مطالبه مهر از او می تواند كرد يا نه؟ ودر صورت مطالبه مستحق تمام مهر است يا نصف؟ وبا و جود اين عمل وخيانت، هر گاه زيد او را نخواسته باشد احتياج به طلاق دادن دارد يا نه؟

جواب: زوجه به سبب زنا حرام نمی شود بر زوج. هر چند اصرار به زنا كردن داشته باشد (علی الاشهر الاظهر) خصوصا در چنين جائی كه ادعای اكراه می كند. وبه سبب زنا مهر او ساقط نمی شود، بلكه هر گاه شوهر به او دخول كرده بوده تمام مهر لازم است بر زوج. وبدون طلاق از زوجيت او بيرون نمیرود. بلی هر گاه زوج به زوجه بگويد تو زنا كردی، يا بگويد (زن من زنا كرده است ومن به چشم خودم ديدم مثل ميل در سرمه دان) بلكه هر گاه بگويد (علم از برای من حاصل شده به زنا) - بنابر قولی -، وزوجه منكر باشد، وشاهد هم نداشته باشد. در اين صورت حد قذف بر شوهر لازم می شود، به شرطی كه آن زن مشهور به زنا كاری نباشد وبی پروا در زنا نباشد. و هر گاه خواهد حد از او ساقط شود بايد لعان كند در نزد حاكم شرع (يعنی مجتهد عادل) به آن الفاظی كه در شرع وارد شده. وبعد از لعان، حد از او ساقط می شود اما زن حرام ابدی می شود. واحتياج به طلاق نيست. وبهتر اين است كه در چنين صورتی كه مطلع شد به زنا ونخواهد آن زن را نگاه دارد، نسبت زنا به آن زن ندهد واو را طلاق بدهد وخود را خلاص كند. وبه هر حال لعان كردن از برای خلاص شدن از حد است در صورتی كه نسبت زنا به زوجه بدهد وشاهد نداشته باشد. واگر مضايقه از حد نداشته باشد وخواهد وی را نگاه دارد هم می تواند. خصوصا هر گاه مقلد كسی است كه حد را


[ 586 ]

در زمان غيبت امام جاری نمی كند (چنانكه حقير در آن توقف دارم) هر چند مستحق تعزير باشد كه حاكم به قدری كه مصلحت داند او را بزند. پس زوجه در اين صورت از هيچ وجه بر او حرام نيست واز زنی او بيرون نمیرود. وبه هر حال در صورتی كه زوجه اقرار كرده به وقوع فعل با دعوی جبری بودن، و زوج بگويد كه تو به عنوان زنا كردی، اظهر اين است كه هم حد زنا از زن ساقط است چون اقرار به زنا نكرده است صريحا. وبر فرضی كه بگويد كه آن مستلزم اقرار به زنا است، چون چهار بار نگفته حد بر او لازم نشده وبر زوج هم حد قذف ثابت نمی شود. چون زوجه تصديق او كرده در اصل فعلی كه ظاهر آن اين است كه بر وجه زنا باشد، هر چند مدعی كراهت است. واما سؤال از حال ظهور عدم بكارت: پس اگر به شرط بكارت گرفته وظاهر شود كه قبل از عقد باكره نبود (به اقرار زوجه يا به بينه يا به قراين مفيده علم) پس، از برای او خيار فسخ هست. هر گاه فسخ نكرد - چنانكه در صورت سؤال است - پس ديگر فسخی نيست. وظاهر اين است كه در صورت فسخ هر گاه كسی تدليس كرده وعيب او را پوشانيده واو را فريب داده، رجوع می كند در مهر به آن كه تدليس كرده. واگر مدلسی ديگر نبوده وخود زوجه تدليس كرده پس مهر بر او است، يعنی اگر داده است مهر را پس می گيرد واگر نداده ديكر نمی دهد علی الاشهر والاظهر. واگر تدليس در ميان نباشد - مثل آن كه نه آن زن مطلع بوده بر آن عيب ونه آن كسی كه مباشر امر او بوده - پس در آنجا رجوع به مهر نمی شود، وزوجه به سبب دخول مستحق تمام مهر است. [ و ] درصورتی كه فسخ نكاح نشود يا به سبب آن كه خيار فسخی نباشد، يا باشد واختيار كند بقا بر زوجيت را، اشهر واظهر اين است كه مهر ناقص می شود. ودر مقدار نقص خلاف است. واظهر اين است كه منوط است به رأی حاكم شرع. ودور نيست كه بنا را بر تفاوت ما بين بكر وثيب بگذاريم، يعنی ملاحظه می كنيم كه اگر چنين زنی باكره باشد مهر المثل او چه قدر است، واگر ثيب باشد چه قدر، وبه همان نسبت از مهر مسمی كم می كنيم. مثل اين كه مهر مسمی دويست اشرفی است، و مهر المثل او اگر با كره باشد صد اشرفی است، اگر ثيب باشد پنجاه اشرفی. در اينجا صد اشرفی را كم می كنيم، وهكذا.... واكثر اين امور محتاج است به مرافعه حاكم شرع، يعنی مجتهد عادل. وبعد از رجوع به او خود می داند چه كند، ديگر استفتا وفتوی فايده ندارد.