پنجشنبه ۲۴ آبان ۱۳۹۷

صفحه اول >> کتاب ها => جامع الشتات ( 3 ) => فصل چهارم: كتاب الشركة



125:سوال: به شرف عرض عالی میرساند كه: زيد وعمرو وبكر وخالد برادر هستند. وبعد از فوت پدر، زيد ارث پدر خود را موافق قانون شرع متصرف شده است، و


1: ودر نسخه: وامر... 


[ 243 ]

آن سه نفر ديگر در ارث پدر (جمع المال) شده‌اند ومدت چند سال با هم بوده‌اند ودر اين مدت نيز با هم كار كرده‌اند وقدری املاك وباغات را نيز با هم خريده‌اند. ودو نفر از ايشان در اين ميانه - از كار كردن هر سه با هم واز نفع املاك ارثی واملاك ابتياعی - اخراجات عروسی خود را از ميانه برداشته‌اند ومتاهل شده‌اند. والحال نيز آن دو نفر ديگر اراده دارند كه يك نفر را رد كنند وآن يك نفر میگويد كه (آنچه از اخراجات عروسی شده است من هم به قدر يك نفر بايد از اخراجات عروسی بردارم، وآنچه املاكاتی را واجناسی را كه در اين چند سال با هم خريده‌ايم آنهم موافق يك رسدی خودم، بايد وضع بكنيد. وبعد آنچه هست موافق شرع تقسيم نمائيم). وايشان را سخن اين كه (تو كاری نكرده [ ای ] و آن‌چه پيدا شده است ونفع شده است وخريده‌ايم از خودمان خريده‌ايم، رسد تو به غير از بابت ارث پدری به تو نمیرسد). ومطلب ديگر اين كه قدری قرض هم دارند. آن دو نفر میگويند قرض را نيز به قدر رسد خود شريك باش وبده اما در املاكات ابتياعی رسد نداری به غير ارث پدری. بينوا توجروا.

جواب: شركت ابدان باطل است. واموال پدر به قدر الحصه هر يك مال او است. و همچنين منافع متصله ومنفصله مثل پشم ومو وشير وولد حيوانات را هر يك به قدر الحصه مستحقند. و هم چنين اجرت حيوان وخانه وزمين وغيرها. و هر گاه يكی از آنها زرعی در آن املاك كرده، زرع مال او است وآنها به قدر الحصه مستحق اجرت المثل‌اند. و در مدتی كه با هم كار كرده‌اند هر كس هر كاری كرده منافع آن مال او است، واملاك و باغاتی كه خريده‌اند هر گاه همه با هم خريده‌اند علی السواء به ذمه، مال همه است علی السواء، خواه قيمت را از مال مشترك داده‌اند يا مختص بعضی. و هر گاه به عين خريده‌اند پس اگر به عين مشترك ميان همه است علی السواء، مال همه است علی السواء. و هر گاه به عين مختص بعضی باشد پس هر گاه صاحب عين مختص اجازه بيع كرده از برای آن ديگری كه از مال آنها عوض بردارد، باز مشترك‌اند علی السواء. ولكن صاحب مختص مستحقق مقدار حصه آنها است از قيمت كه از مال آنها بردارد. و هم چنين در صورت اولی كه به ذمه خريده بودند واز مختص، قيمت داده بودند.


[ 244 ]

وآنچه آن دو نفر برداشته‌اند وخرج عروسی كرده‌اند هر گاه بدون اذن ثالث است، ضامن مال برادر هستند. كه اگر باقی مال تلف شود بايد حصه او را از كيسه بدهند. و همچنين هر گاه به اذن او باشد لكن چنين اذنی كه منوط به همين شركت ابدان فاسده باشد كه منظور اين باشد كه او هم به قدر آنها بردارد. واما هر گاه تصرف به غير اين دو وجه باشد بلكه اذن تصرف داده (كيف ما كان) يعنی خواه او هم عوض بردارد يا نه و خواه مال باقی بماند يا تلف شود، پس آن در معنی اباحه تصرف در مال است مطلقا ودر صورت تلف ديگر مطالبه نمی تواند كرد. اينها در وقتی است كه مقدار مال وكسب منافع هر يك معلوم باشد ومقدار تصرف واتلاف متصرفين معلوم باشد. و هر گاه مجهول باشد چاره به جز مصالحه نيست، خواه در مال تلفشده وخواه در موجود. به هر حال، چون اين عقد (همبهری) و (جمع المالی) كه آن را (شركت ابدان) میگويند - كه بنای آن بر اين است كه هر يك هر چه پيدا كنند با هم شريك باشند، بلكه هر چه اموال سابقه هم داشته باشند هم در آن شريك وسهيم باشند، بلكه بعضی افراط میكنند وعلاوه بر اين قرار میدهند كه هر چه به هر يك عايد شود از باب هبه يا ميراث يا غيره در آن هم شريك باشند، بلكه از اين بالاتر كه هر چند يكی پنج تومان كسب كند وديگری هزار تومان باز مساوی باشند - اين باطل است. و هر كس مالك مال خود است از اعيان، ومالك منافع خود است از كسب. وگاه است برای يكی هيچ نمیماند وبرای ديگری هزار تومان میماند. پس باقيمانده را بر نهج مالكيت وكسب قسمت میكنند، و تلف شده كه مبنی بر همين عقد است - نه بر اباحه محضه - موافق حصه متلف محسوب میدارند، ودر مجهول الحال صلح میكنند. ودر صورت دعوی كه يكی ادعای مساوات كند در كسب و مداخل، وديگری انكار كند، محتاج به مرافعه وبينه ويمين است. وآن بدون حضور طرفين در نزد حاكم شرع صورت نمیپذيرد. واما قرضی كه دارند: پس آن در ذمه كسی است كه قرض كرده. مگر اين كه به اذن ديگری برای او هم قرض كرده باشد. واگر


[ 245 ]

يكی از آنها قرض كرده وبه مقتضای شركت باطله و (جمع المالی) همه به مصرف رسانيده‌اند، حكم آن از آنچه پيش گفتيم ظاهر می شود. چون اين مال مختص آن بود كه قرض كرده بود وهمه صرف كردند. پس ديگران به قدر تصرف ضامنند. و هر گاه در اصل قرض يا شركت واختصاص آن اختلاف ونزاع كنند باز محتاج به مرافعه خواهد بود.

126:سوال: هر گاه دو نفر شريك شوند وسرمايه را معين كنند، وبنا بگذارند كه يكی سفر كند ومعامله كند وديگری در حضر باشد. ودر ضمن عقد شرط كنند كه آن كه به سفر میرود نفقه خود را از اصل مال بردارد. وآن مسافر نفقه را از مال خود صرف كرده باشد، وپس از چند وقت طريق محاسبه نموده وحقوق را صلح كنند، وآن مسافر متذكر امر نفقه نبوده وبعد از مصالحه بگويد: من متذكر نفقه نبودم در حين صلح وآن مبلغی می شود ومن به اين صلح راضی نيستم. آيا می تواند فسخ صلح كند و ادعای نفقه كند يا نه؟ -؟.

جواب: ظاهر اين است كه شرط در ضمن عقد شراكت صحيح باشد ومادامی كه عقد را فسخ نكرده‌اند عمل به مقتضای آن لازم باشد. ودر اين صورت كه شرط نفقه از برای مسافر شده ومسافر انفاق نكرده از آن مال، بايد ملاحظه گردد [ كه ] هر گاه شرط انفاق بر نهجی است كه در عقد مضاربه ثابت است بالذات (علی الاظهر) هر چند شرط نشده باشد. يعنی اين كه چون اظهر اين است كه نفقه ثابته در عقد مضاربه از باب ارفاق و مواسات است مثل نفقه اقارب. نه از باب تمليك چون نفقه زوجه. كه از جمله ثمرات آن اين است كه هر گاه مضارب در سفر از آن مال انفاق نكرده باشد، در حضر قضای آن را نمی تواند كرد ومطالبه از صاحب مال نمی كند. پس هر گاه شرط انفاق از برای شريك مسافر بر نهج همان انفاقی است كه از برای مضارب بالذات ثابت است، پس در صورت سوال: حقی از برای آن شريك مسافر باقی نيست از اين باب، كه صلح كند. پس خواه متذكر باشد وخواه نباشد صلح صحيح است. و هر گاه شرط انفاق بر نهج تمليك باشد كه شريك مسافر مستحق آن باشد در ذمه اين شريك،


[ 246 ]

ويا متعلق باشد به عين المال، پس حق او در ذمه او باقی است در صورت اول، ودر مال باقی است (مادامی كه مال باقی است) در صورت دوم. ودر صورت عدم تذكر، صلح مسقط آن حق نيست. و هر گاه نزاع واقع شود در اين كه اشتراط بر نهج تمليك بوده يا بر سبيل مواسات، اظهر تقديم قول مدعی ثانی است با يمين. و هر گاه نزاع واقع شود - در صورت مسلم بودن شرط بر سبيل تمليك - در تذكر وعدم تذكر، اظهر تقديم قول مدعی صحت صلح، است با يمين. چون نسيان وعدم تذكر خلاف اصل است، واصل لزوم صلح وحمل فعل مسلم (1) بر صحت هم مويد آن است با اصل برائت. پس آن در حكم منكر می شود وقول او مقدم می شود. ولكن اين مطالب در مرافعه مختلف می شود به سبب اختلاف مواضع در قوت وضعف ظهور. وتميز آن به دست حاكم است. واما مانند مسأله [ مورد بحث ]: پس تحقيق اين مسأله موقوف است به بيان چند چيز: اول: اين كه مقتضای عقد شركت صحيحه - كه آن را (شركة عنانيه) میگويند - اين است كه همين كه دو نفر مال های خود را ممزوج كردند به حيثيتی كه متميز از يكديگر نباشند، به قصد تجارت، واذن بدهند هر يك از آنها ديگری را در عمل. به همين، عقد شركت منعقد می شود. وعلامه در تذكره تجويز كرده به اين كه هر يك بگويند (تشاركنا) وبهتر اين است كه به لفظی بگويند كه صريح در اذن باشد. و هر چه از معامله حاصل شود بينهما قسمت می شود علی السويه، هر گاه مال‌ها مساوی باشند. ونسبت به حصه، هر گاه متفاوت باشد. و هم چنين نقصان هم به همين نحو ملاحظه می شود. وفرقی نيست در صورت تفاوت مال‌ها ما بين اين كه عمل هر دو مساوی باشد يا متفاوت، وظاهرا خلافی در اين نباشد ميان شيعه. واما اگر شرط كنند از برای يكی از آنها زياده از آنچه حصه او می شود با تساوی مال‌ها، ويا تساوی در ربح ونقصان با تفاوت آنها پس در آن خلاف است. جمعی قايل


1: در نسخه: وحمل قول مسلم بر صحت. 


[ 247 ]

شده‌اند به صحت ولزوم. واز جمله ايشان سيد مرتضی است. ودليل اين قول اجماعی است كه سيد مرتضی دعوی كرده، با عموم (اوفوا بالعقود) و (المومنون عند شروطهم) و (الا ان تكون تجارة عن تراض). وجمعی ديگر قايل شده‌اند به عدم لزوم. وابن ادريس اين را نسبت به اكثر داده، واز اين زهره نقل دعوی اجماع بر آن شده. ودليل ايشان اين است كه آن زيادتی ربحی، كه از برای آن يكی شرط شده در مقابل آن عوضی نيست. ودر ضمن عقد معاوضه هم شرط نشده تا ضم كنيم اين را به احد عوضين. وعقد هبه هم در ميان نيست كه مقتضی تملك باشد. واين هيچ يك از اسبابی كه موجب نقل ملك باشد نيست. پس از باب اين است كه شرط كند كه شخصی مالك مال غير شود بدون سببی. مثل اين كه كسی الاغی دارد كه هر گاه آن را به كسی دهد كه يك روز آن شخص با آن بار بكشد دو من گندم اجرت آن است، شرط كند كه نصف اجرت از تو باشد ونصف از من. واينكه دلالت عمومات آيات واخبار ممنوع است به جهت اين كه عقد شركت از عقود جايز است وحكم به وجوب وفای به آن معنی ندارد. و هم چنين لزوم شرطی كه در ضمن آن است وبر اين شرط هم صادق نيست كه تجارة است. به سبب اين كه متضمن معاوضه نيست ومجرد تراضی مبيح تصرف بودن، دخلی به مانحن فيه ندارد. وچون قطع نظر از عقد شركت می شود خصوصا هر گاه جاهل باشند به فساد شرط، وتراضی به اعتقاد صحت شرط به عمل آمده باشد. واجماع منقول از سيد معارض است با آنچه از ابن زهره نقل شده با وجود اعتضاد آن به اين كه موافق اكثر است، چنانكه ابن ادريس گفت. وگمان حقير اين است كه قول اول اقوی باشد، به سبب همان عمومات. ومراد از امر به وفای به عقود وشروط، عمل به مقتضای آن است. وآن منافات با جواز عقد (وقابل فسخ بودن آن هر وقت بخواهند) ندارد. پس مراد اين است كه مادامی كه فسخ نكرده‌اند شركت را، بايد به مقتضای آن عمل كنند. ومؤيد اين است آنچه بعد خواهيم گفت كه (هر گاه عمل زايدی باشد از برای آن كه زيادتی برای او شرط شده يا تمام عمل


[ 248 ]

از او باشد، صحيح است) واين جماعت در آن خلافی ندارند. ودليل آن همين عمومات است. واينكه گفته شد كه (اين از باب قرار دادن مال شخصی است از برای غير بدون عوض، واين داخل تجارت نيست) هم ممنوع است. به جهت آن كه می تواند شد كه همان رضا شدن آن شخص به اين كه او عمل كند در مال مشترك، عوض باشد. كه مقصود همان محض تعاون باشد. يا به سبب اين كه چون مرد زيركی است مردم از او تشويش دارند وفريب به آن شريك ديگر هم نمیدهند، هر چند در عمل مطلقا زيادتی نباشد. ونه از باب (شركت وجوه) باشد ونه از غير آن از اقسام شركت منهيه. واين امری است كه عقلاء مرتكب میشوند ودر آن سفاهتی نيست. ومفروض اين باشد كه داخل استثنائی باشد كه بعد مذكور می شود. با وجود اين كه میتوانيم گفت كه اجماع سيد اقوی باشد از اجماع ابن زهره به ملاحظه اقدميت وابصريت واقربيت او به زمان ائمه (ع) وكثرت قايل، به نحوی كه اين طرف خلاف مشهور باشد هم معلوم نيست. بلكه علامه در تذكره در چندين جا به لفظ (عندنا) اين مذهب را ادا كرده كه لا اقل افاده شهرت میكند. ودر بعضی جاها نسبت خلاف را به شافعی داده ودر بعضی جا به شيخ. با وجود اين كه شركت مبتنی بر ارفاق وتسهيل است. واصل، ونفی عسر وحرج وضرر، هم معاضد اين می شود. وبدان كه: بنابر قول به عدم لزوم، ظاهر اكثر اين است كه چنانكه شرط باطل می شود اصل عقد شركت هم باطل می شود. يعنی ديگر اذن در تصرف از برای هيچ يك باقی نمیماند. به جهت آن كه اذن در تصرف به ملاحظه اين شرط بوده وبه اعتقاد صحت اين بود، وبدون آن اذنی نيست. پس اگر در اين صورت عملی بكنند ربح تابع راس المال خواهد بود، ومستحق اجرت المثل عمل می شود بعد از وضع آنچه مقابل عمل او است در مال خودش. و هر گاه صلح كند بعد از ظهور ربح به همان نحوی كه شرط كرده بودند (يا غير آن) جايز خواهد بود. واز ابو الصلاح نقل شده است قول به بطلان شرط دون شركت.


[ 249 ]

واما آنچه وعده كرديم كه خواهيم گفت: پس اين [ است ] كه اين سخنها همه در وقتی است كه در عمل مساوی باشند. واما اگر عمل مخصوص يكی باشد وزيادتی را از برای او قرار داده باشند، يا آن كه زيادتی را برای آن قرار دادند كه [ عمل ] آن بيشتر باشد، پس ظاهرا خلافی در صحت ولزوم آن نيست. چنانكه از كلام جمعی ظاهر می شود. هر چند اطلاق كلام محقق اقتضای منع میكند مطلقا، وفخر المحققين در ايضاح گفته است كه (هر گاه عمل از برای يكی از آنها باشد يا زيادتی در عمل، وشرط شود از برای آن، زيادتی ربح، مركب می شود عقد از شركت ومضاربه. واينكه در مضاربه گفته‌اند كه عمل مختص عامل است در ملك مالك، آن در مضاربه‌ای است كه منقطع باشد از شركت. نه آن كه مشترك باشد با شركت). ومحقق گفته است كه (اين معامله به مضاربه شبيهتر است). وعلامه در تحرير گفته است كه (هر گاه مال يكی از آنها دو برابر ديگری باشد پس اذن دهد به آن ديگری در عمل به شرط تساوی در ربح، شيخ گفته است كه اگر آن ديگری هم شرط كند كه آن صاحب مال هم با آن عمل كند، شركت صحيح نيست. و هر گاه شرط نكند عمل را شركت صحيح است. واين (شركت قرين) است. يعنی شركت ومضاربه [ است ] پس عامل مستحق ثلث ربح می شود به سبب مال خود، وسدس ربح به سبب عمل خود. واما بنابر مختار ما هر گاه شرط كند با او عمل را، جايز خواهد بود). تمام شد ترجمه كلام علامه. به هر حال، اين معامله هر چند شبيه است به مضاربه (اما مضاربه حقيقيه نيست. خصوصا هر گاه مال از طلا ونقره نباشد) ولكن حكم همان است كه گفتيم. وشهرت اين حكم، با عمومات ادله وفاء به عقود وشروط، كافی است درمسئله. دوم: آيا اين كه شرط نفقه از برای احد شريكين، يا خصوص انكه سفر میكند، صحيح است يا نه؟ -؟. الحال در كلام فقهائی كه كتب ايشان در نظر است تصريحی به آن نديده‌ام. واينكه گفته‌اند كه (مقتضای عقد شركت اين است كه شريكين در نفع ونقصان شريك‌اند، چنانكه ربح به ملاحظه سرمايه قسمت می شود خسارت ونقصان هم چنين


[ 250 ]

است) دخلی به مقصود ما ندارد. پس نمیتوان گفت كه بنابر اين نفقه سفر از بابت خسارتی است كه در اين معامله بهم رسيده پس بايد بر سرمايه قسمت شود وشرط كردن در آن بيش از تاكيد، افاده نمی كند - چنانكه در مضاربه بنابر قول به ثبوت نفقه از برای مسافر در اصل شرع گفته‌اند. چنانكه خواهيم گفت - به علت اين كه مراد ايشان از تقسيم نفع ونقصان بر سر مايه نفع ونقصانی است كه به سبب معامله حاصل شود نه مطلقا. والا لازم می آید كه هر گاه احد شريكين كه در خانه مانده هر گاه اخراجات او بيشتر باشد او هم زيادتی از مال بردارد. زيرا كه می تواند شد كه آن شريك مسافر از شهر... میرود... (1) ورساتيق كه ماكول ومشروب در آن [ جاها ] ارزانتر [ است ] وحيوان آن هم به صحرا میچرد واحتياج به قيمت علف ندارد، بخلاف آن شريك كه در شهر مانده. واين تو هم را هرگز كسی نكرد [ ه ] كه آن كه در بلد مانده زيادتی نفقه را از اصل مال محسوب دارد. و هم چنين گاه است كه در سفر آن مسافر مالی دارد خارج از مال الشركه (وقيمت بسيار دارد) گم می شود يا دزد میبرد. پس نمیتوان گفت كه (آن شريك سفر را برای معامله اختيار كرده واين شريك از برای معامله نمانده بلكه در خانه خود است پس نقصان سفر را بايد محسوب داشت چون سفر از برای معامله است هر چند به تلف شدن مالی باشد كه داخل مال الشركه نيست. بخلاف نقصان در خانه). واگر در خصوص مضاربه دليل نبود وحديث وارد نشده بود (2) ما در آنجا هم قايل به ثبوت نفقه نمیشديم. ومفروض اين است كه در اينجا دليلی نيست ونصی وارد نشده. و تصريحی در كلام علما هم نيست، بلی در مضاربه متوجه شده‌اند. واقوی واشهر اين


1: كلمه‌ها در جای نقطه چين قابل خواندن نيست. گويا اولی (بيرون) ودومی (به دهات) است. 2: وسائل: ج 13 ص: 187 و 188 باب 6. توضيح: گويا قول به (ثبوت نفقه عامل) در مضاربه تنها به دليل حديث نيست، بل مقتضای عقل وتعارف عرف است. همان طور كه خود مصنف در سطرهای بعدی به تعارف تكيه خواهد كرد. در اين مسأله تنها دو حديث وارد شده كه در سند يكی (عمركی) ودر سند ديگری (سكونی) هست. وفقها با تكيه بر اينگونه روايات اقدام به تأسيس اصلی مانند (اصل ثبوت نفقه در مضاربه) نمیكنند. بلی اينگونه احاديث می توانند تأييدی بر اقتضاهای عقلی وعرفی باشند. 


[ 251 ]

است كه تمام نفقه سفر را می تواند بردارد. وقول ديگر اين است كه تفاوت زيادتی نفقه سفر از حضر، را می تواند بردارد. وقول ديگر منع است مطلقا. وقول اول مقتضای صحيحه علی بن جعفر (1) وروايت سكونی است، واز شيخ نقل اجماع بر آن شده. اين در صورتی است كه شرطی نباشد. پس اگر شرط كند نفقه را تأكيدی خواهد بود بنابر مختار ما. وبنا بر آن دو قول هم جايز وصحيح است به سبب ادله وفای به شروط و عقود. وبنابر مختار ما در صورت شرط، بعضی گفته‌اند كه بايد تعيين كند تا شرط مجهول نباشد، خصوصا بنابر قول به عدم ثبوت نفقه. ودور نيست اكتفا به تعارف، چنانكه رجوع میكنيم به آن در صورت عدم شرط، زيرا كه شرط هم راجع به همان اطلاق می شود. پس فرق مابين آنچه به اصل شرع ثابت يا به سبب شرط، بعيد است. و هر گاه عدم نفقه كند هم ساقط می شود بنابر مختار ما نيز. وظاهر حديث واطلاق فتاوی اين است كه موقوف نيست جواز انفاق بر ظهور ربح. پس می تواند انفاق كند هر چند از اصل مال باشد. بلكه ظاهر اين است كه در صورت ظهور ربح هم از مجموع مال، انفاق میكند نه خصوص ربح، ولكن آن را قبل از (حق عامل) بر میدارد. هر گاه اين را دانستی، پس چنانكه در ضمن عقد مضاربه شرط نفقه جايز است (هر چند قايل باشيم به عدم ثبوت آن به اصل شرع) به سبب عمومات ادله، پس چرا در عقد شركت جايز نباشد. ووجه تصحيح آن را پيش بيان كرديم. والحال سخن در اين است كه آيا شرط نفقه از برای شريك، از باب زياد كردن حصه او است كه پيش گذشت، يا مسئله‌ای است جدا؟ -؟. ظاهر اين است كه مسئله‌ای است جدا. وعدم تصريح به آن مضر نيست هر گاه عمومات اقتضای جواز آن، كنند. بلی، هر گاه از برای آن مسافر ربحی زيادتر قرار داده شده باشد كه احتمال دخول در مضاربه وتركب با شركت باشد، از حيثيتی داخل مضاربه می شود كه شرط نفقه از آن حيثيت باشد.


1: همان طور كه بيان گرديد اين حديث نمی تواند (صحيح) باشد به دليل حضور (عمركی) در سند آن. وبه همين دليل اقوال فقها در اين مسأله مختلف است. 


[ 252 ]

سوم: اين كه كلام (در نفقه مسافر در مضاربه محضه) در آنجا بايد منقح شود (1) كه آيا اين نفقه از باب ارفاق ومواسات است مثل نفقه اقارب؟ يا از باب استحقاق تملك است مانند استحقاق زوجه نفقه را - كه هر گاه انفاق به عمل نيايد قضا بايد كرد بخلاف اقارب؟. وپيش گفتيم كه مسأله نفقه را در كتاب شركت بر نخوردم [ به ] تصريحی به آن در كلام علما. اما در مضاربه محضه: پس از كلام علامه در تحرير توقف ظاهر می شود. چونكه گفته است كه (هر گاه ثابت دانيم نفقه را در سفر، يعنی قايل باشيم كه نفقه به اصل شرع ثابت است از برای عامل مضاربه در سفر، هر گاه عامل نفقه را از غير مال مضاربه كرده باشد - خواه از مال خود يا به عنوان قرض - به قصد اين كه رجوع كند به مالك، پس در جواز رجوع اشكال است. و هر گاه شرط كرده باشد نفقه را، بعد از آن كه ادعا كند كه من نفقه را از مال خود كرده‌ام والحال میخواهم، قول، قول او است با قسم. خواه مال در دست او باشد يا رد كرده باشد به صاحب مال). ودر قواعد گفته است كه (هر گاه شرط كند عامل نفقه را يا ثابت دانيم نفقه را از برای او از اصل، واو ادعا كند كه من از مال خود انفاق كرده‌ام وعوض را میخواهم، جايز است از برای او رجوع به مالك.) واز كلام هر دو كتاب بر می آید كه در صورت شرط لازم می شود واز باب استحقاق تملكی، است. واما در صورت عدم شرط (هر چند قايل باشيم به استحقاق برداشتن نفقه): از تحرير ظاهر می شود توقف در جواز رجوع. واين در معنی توقف است در استحقاق تملكی. (2) واما از عبارت قواعد بر می آید كه در صورت عدم شرط هم استحقاق تملكی دارد. واما در تذكره: پس بعد از آن كه اختيار كرده ثبوت نفقه را در سفر بدون شرط نيز - چنانكه مشهور واقوی است - در آخر مبحث میگويد )ولو اقتر علی نفسه فی الانفاق لم يكن له اخذ الفاضل مما لا يزيد علی المعروف. لان هذه النفقه مواساة. وكذا لو اسرف فی النفقه، حسب عليه الزايد علی قدر المعروف).


1: وبه عبارت ديگر: اصل كلام در مسأله نفقه مسافر در شركت، منوط است به روشن شدن كلام در نفقه مسافر در مضاربه محضه. 2: واين نيز در معنی اين است كه علامه (در تحرير) در اصل (ثبوت نفقه در اصل شرع) توقف میكند. و همان طور كه پيشتر بيان گرديد آن دو حديث را برای ثبوت اين اصل كافی نمیداند. 


[ 253 ]

وحاصل كلام او اين است كه چون نفقه موكول است به عرف وعادت پس هر گاه بر خود تنگ بگيرد وكمتر از متعارف خرج كند نمی تواند تفاوت متعارف را از صاحب مال مطالبه كند. چون اين نفقه از باب مواسات است. يعنی مثل نفقه اقارب است نه مثل نفقه زوجه. پس قضا ندارد. و هر گاه اسراف كرده است وزيادتر از متعارف خرج كرده، بايد به صاحب مال رد كند، يا در كم ربح محسوب دارد. واين كلام منافات ندارد با آنچه ظاهر می شود از كلام او سابق بر اين، در آنجا كه گفته است كه (هر گاه شرط كند نفقه را در حضر لازم می شود شرط اجماعا و هم چنين در سفر بنابر قول به عدم ثبوت نفقه در سفر بدون شرط. وواجب می شود از برای او آنچه محتاج است به آن از ماكول ومشروب وملبوس ومركوب. ودر صورت تعيين نفقه تعدی از آن جايز نيست. ودر صورت اطلاق رجوع می شود به عادت وصحيح، وتعيين بهتر است. وبعض شافعيه شرط كرده‌اند تعيين را. واين قول خوب نيست.). وبعد از آن از احمد نقل كرده است كه در صورت شرط نفقه علی الاطلاق، كسوه داخل نيست. وبعد از آن گفته است (اذا عرفت هذا فان الكسوة يستحقها للاستمتاع بها لا علی جهة الملك الصريح، فلو رجع الی البلد من سفره وعليه كسوة او دابة ركوب، كانت مردودة الی مال القراض). وحاصل آن اين است كه كسوه را عامل مالك نمی شود، استحقاق او محض از برای منتفع شدن به آن لباس است. ووقتی كه برگشت از سفر آن لباس را بايد به صاحب رد كرد، يا داخل مال مضاربه كرد. و هم چنين چاروای سواری. پس كسی تو هم نكند از اين كلام علامه (كه تخصيص داده كلام را به كسوه) كه [ كسوه ] از باب استمتاع است [ نه ] انتفاع از باب تملك، چنانكه در زوجه همچنين است علی الاقوی. بخلاف ماكول كه از باب تملك است در زوجه. [ تا ] مذهب او اين باشد كه در اينجا هم ماكول از باب تملك است مثل زوجه كه هر گاه از مال خود خرج كرده باشد تواند به مالك رجوع كرد. زيرا كه كلام او در اينجا مبتنی بر غالب است كه نفقه را در سفر خرج كرده است با آن كه خود عنوان را از برای شرط نفقه كرده وشرط باعث لزوم وتملك می شود در هر حال. پس حكايت كسوه محتاج بود به بيان، نه ماكول ومشروب. واما تحقيق حال: پس میگوئيم كه اصل در اين، حديث صحيحه علی بن


[ 254 ]

جعفر است از حضرت كاظم (ع) (قال فی المضاربة ما انفق فی سفره فهو من جميع المال. واذا قدم بلده فما انفق فمن نصيبه) (1) وظاهر حديث اين است كه عامل هر گاه در سفر از مال مضاربه نفقه كرده باشد آن را از جميع مال حساب میكنند، نه از حصه ربح عامل. و هر گاه به خانه‌اش آمده واز آن مال نفقه كرده پس آن را از حصه خودش محسوب میدارند. پس حكم اين كه هر گاه از مال خودش علی حده خرج كرده باشد (خواه به قصد قرض كه بعد بردارد از آن مال، يا با غفلت از حقيقت حال) مستفاد نمی شود از حديث. (2) وشهيد ثانی وديگران گفته‌اند كه (مراعات میكند در نفقه آنچه لايق به حال او است بر سبيل ميانه روی پس اگر اسراف كند بر او محسوب میدارند. واگر بر خود تنگ بگيرد از برای او حساب نمیكنند به جهت اين كه آن را انفاق نكرده است). واز اين عبارت بر می آید كه هر گاه نفقه نكرده باشد از آن مال، نتواند مطالبه كند (3). واين عبارت هم مطابق حديث است كه ثبوت اصل نفقه در ذمه مالك معلوم نمی شود كه گفته‌اند چون انفاق نكرده است محسوب نمی شود. واصل وقاعده هم مقتضی اين است. پس هر گاه به نيت قرض هم از مال ديگر خرج كرده باشد كه بعد از آن مال بردارد، معلوم نيست كه تواند، مگر اين كه وكيل باشد در اين معنی، يا مأذون شود از حاكم. پس آن قدری كه از حديث وكلام علما ظاهر می شود همين قدر است كه جايز است از برای عامل اين كه از اصل مال انفاق كند واين استحقاق از برای او هست. وبيش از اين بر نمی آید. هر گاه اين را دانستی پس میگوئيم: هر گاه لزوم نفقه به شرط ثابت شود (خواه در


1: همان حديث - (ابواب مضاربه، باب 6 ح 1) همان طور كه گفته شد اين حديث (صحيحه) نيست. 2: با يك دقت روشن میشود كه اساسا حديث در مقام بيان اين حكم است، نه در مقام تاسيس اصل ونه در مقام توضيح واضح. 3: چنين نتيجه گيری از سخن شهيد قابل نقد است زيرا مراد او جائی است كه بر خود تنگ گرفته وانفاق نكرده، واين فرق دارد با جائی كه انفاق كرده لكن از جيب خودش. 


[ 255 ]

سفر وخواه در حضر) به اين معنی كه شرط كند كه نفقه سفر از كيسه مالك باشد، مطلقا مستحق می شود. و هم چنين هر گاه شرط كند كه از مال مضاربه خرج كند هم مستحق است مطلقا. مادامی كه آن مال باقی است. ودر اين صورتها فرقی نيست ما بين اين كه نفقه را برداشته باشد يا نه، [ زيرا ] كه استحقاق تملكی حاصل است و میگيرد. اما در صورت عدم شرط پس اگر نفقه را به مصرف رساند از آن مال، محسوب می شود از اصل مال. واگر از عين المال خود كرده تا آمده به خانه، معلوم نيست كه تواند عوض آن را مطالبه كند. پس معنی وجوب نفقه در مضاربه (بنابر مختار) اين است كه واجب است بر صاحب مال كه هر گاه عامل از آن مال خرج كرده باشد در نفقه، با او محسوب ندارد در حصه خودش، بلكه از مجموع مال بايد محسوب دارد. واما از برای عامل پس جايز است كه بردارد از مال برای نفقه [ و ] جايز است كه بر ندارد. ودر صورت شرط بايد ملاحظه كرد كه [ آيا ] شرط كرده است كه او مرخص باشد در نفقه كردن از اصل مال؟ يا شرط كرده است كه عامل مستحق مقدار نفقه باشد از اصل مال؟ يا در ذمه مالك اعم از آن مال و اموال ديگر او؟. پس در صورت اول واجب می شود بر صاحب مال كه هر گاه نفقه كرده باشد عامل از اصل مال، از مجموع مال حساب كند. نه اين كه واجب باشد بر او وفا حتی اين كه اگر عامل از مال خود خرج كرده باشد واجب باشد كه صاحب مال عوض را بدهد. ودر صورت ثانيه واجب می شود بر او وفای به شرط، خواه عامل از اصل مال خرج كرده باشد، يا نه. پس هر گاه دانستی معنی وجوب را در اين دو صورت (1) پس بدان كه: منافاتی نيست ما بين وجوب شرط ولزوم آن، وآنكه عقدی كه اين شرط در ضمن آن شده از عقود جايزه است. بلی هر گاه فسخ كند عقد را لزوم اين شرط هم بر هم میخورد. پس لزوم آن مادامی است كه آن عقد بر حال خود باشد. پس هر گاه در اول سفر بر هم زنند عقد را، شرط هم بر هم میخورد. و هر گاه بين سفر فسخ كند به مقداری كه از سفر مانده لزوم شرط زايل


1: توضيح: نظر به اين كه صورت دوم وسوم در حكم مساوی هستند لذا سه صورت را دو صورت مینامد. 


[ 256 ]

می شود، ودر آنچه گذشته لازم است. (1) وفرقی ديگر هم هست مابين شرط در ضمن عقد لازم وجايز. كه در اولی جايز است از برای مشروط الزام مشروط عليه بر وفای به شرط. هر چند به عرض حاكم باشد. و هر گاه ممكن نشود، يا خود راضی شود به ترك آن. مسلط بر فسخ می شود. ودر ثانی جايز نيست. و هر چند در اينجا هم میتوان گفت كه با استمرار عقد می تواند الزام كند، لكن فرق اين است كه در اينجا سلب استمرار به فعل احدهما حاصل می شود ودر آنجا حاصل نمی شود الا به تراضی طرفين. پس عموم (اوفوا بالعقود) وامثال آن در ماده عقد مضاربه وشركت، معنی آن اين است كه واجب است كه به مقتضای آن عمل كنند. يعنی مادامی كه فسخ نكرده‌اند بايد احكام وآثار آن را مترتب كنند بر آن، و هر گاه فسخ كنند ديگر بر آنها حرجی نباشد. وعموم (المومنون عند شروطهم) در ماده چنين عقود، لزوم وفای به شرط است مادامی كه عقد را فسخ نكرده [ اند ويا ] مدت آن منقضی نشده است. هر گاه اين مقدمات دانسته شد میرويم بر سر صورت سوال: از مسأله شركت و میگوئيم كه: شركت از عقود جايزه است اتفاقا. واظهر اين است كه شرط نفقه از برای احد شريكين در آن صحيح باشد. چنانكه در مضاربه صحيح است هر چند قايل نباشيم به ثبوت نفقه در اصل از برای عامل. پس هر گاه شرط كرده باشد كه از برای او جايز باشد انفاق (چنانكه در اصل مضاربه بدون شرط ثابت بود، بنا بر مشهور اقوی) پس، از اين شرط چيزی لازم نمی شود الا جواز انفاق ووجوب محسوب داشتن از جميع مال بر مالك هر گاه شريك انفاق كرده باشد از اصل مال. نه اين كه هر گاه شريك انفاق از عين المال خود كرده باشد بعد از تفريق محاسبه تواند مطالبه عوض را از شريك بكند. و هر گاه شرط كرده باشند مقدار نفقه را از مجموع مال يا در ذمه آن شريك از برای شريك مسافر، واو از مال خود نفقه كرده باشد، در اين صورت لازم است بر آن شريك كه


1: اگر چنين فسخی از ناحيه مالك باشد وموجب ضرر عامل در هزينه بقيه سفر (مثل هزينه برگشت) باشد، لزوم شرط زايل نمیشود. 


[ 257 ]

عوض را به آن مسافر برساند. پس هر گاه از باب صورت اول باشد ودر حين تفريق محاسبه حقوق را صلح كرده باشند، صلح صحيح است ومتذكر نبودن امر نفقه مضر به صحت صلح نيست. زيرا كه مفروض اين است كه در اين صورت از باب نفقه حقی ندارد كه صلح كند يا نكند. وعموم (صلح حقوق) برجا است ولازم است. و هر گاه از باب صورت ثانيه باشد، دعوی مسموعه است. ولكن اظهر اين است كه قول مدعی صحت صلح مقدم باشد با يمين. چون عدم تذكر وفراموشی خلاف ظاهر وخلاف اصل است. وظاهر (عموم حقوق) بر حال خود است. پس سخن مدعی صحت موافق اصل وظاهر و [ نيز موافق ] اصل برائت واصالت حمل فعل مسلم بر صحت است.